季卫东《法治秩序的建构》导读.docVIP

建 构 中 国 的 法 治 秩 序 ——简评季卫东《法治秩序的建构》 书 与 理 季卫东是当代中国法学界最负盛名的法学家之一，早年求学于北京大学法律学系，1984年赴日深造，获得京都大学法学硕士、博士学位，现任教于日本神户大学法学院已逾十载。问学二十年来，笔耕不辍，著有多部中日文著作，发表论文评论近百篇，曾主编过至今仍颇具影响的《当代法学名著译丛》，主要研究方向为法理学、法社会学、比较法及宪政理论。其两部中文著作，《法治秩序的建构》（1999年，中国政法大学出版社第一版，后简称《建构》）和《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》〈2002年，北京大学出版社第一版，后简称《新论》〉，在思想理路上一脉相承，一方面代表了中国法治秩序的理论建构孜孜不倦的法律人的理念践行，一方面更是体现了作为思考中国问题的法学家的理论良心和创新勇气。如果将两本书作为一个有机整体来看待，视《新论》为《建构》成书后季卫东先生对四年来中国法制进程的理论反应，那么就可以把《建构》看成是他先知先觉地意识到中国法治时代缓缓地但最终必将来临的颇具代表性的建设纲领。作者称《建构》一书的立场可称为“现代法治主义”，（第2页）但是有别于法治主义话语在中国语境中的含混不清，从作者期待并着力刻画的制度设计上看，可简更为明确地称为“程序法治主义”。在后一本书的前言中，作者又着意强调了当下这个全球化时代的“宪法爱国主义”声音。不难看出，两个主义之间其实是有着非常紧密也非常重要的联系。历史的看，宪政制度正是现代法治话语与实践中最能体现程序化民主的体制，是人们在已知范围内最为根本也最为有效的制度安排。当国家主权、人权理论体系和代议制民主在全球化局势骤变的新历史时期，如何防御多元主义带来的价值相对主义和原教旨主义对普遍法治秩序的冲击，就成了一国宪政制度基于现有程序进一步民主化的首要问题。从这个角度上，重新审视程序法制状况也就成了制度进步的第一个台阶。也正是在这个意义上，《建构》一书为我们提供了弥足珍贵的理论资源和关照视角。 该书是作者从1988年到1998年十年间的主要中文文章的合辑，按文章主题分为三编。第一编是文集的主体部分，收入作者“法律程序的意义”、“法律解释的真谛”、“法律编纂的试行”、“法律职业的定位”和“现代市场经济与律师的职业道德”五篇长文，对中国法制建设中至为重要的立法、司法、法律职业共同体塑造等问题进行了全面深入的探讨。其中“法律程序的意义”一文是为文集核心论题所在，提出了“通过程序建设推进中国法治事业”的纲领性建议。第二编收入了作者与崔之元、甘阳等人就“市场经济国策确立后，中国政治和法制向何处发展”问题的争鸣与回应文章。第三编除最后一篇为作者参加的法社会学国际协会第三十一届大会的述评文章，其余均是其主编的〈当代法学名著译丛〉的导读性文章。这样一种编排顺序体现了作者由细致处阐幽发微进而放诸较为宏大的时代和理论背景求证探源的思路。对于读者而言，却倒未必严格遵循这样一种“写”的思路，如果打乱原有顺序，从最后一篇文章开始，先理解作者立足的前沿景观，再进入十篇导读性文章，实际上也就是理解作者部分的理论思想渊源，然后将这些理论条件付诸对中国当下境况的考察与辩难，从而可以获得对作者所关心的中国问题较为全面的把握，最后再进入第一编，更为细致的考量作者对于解决这些中国问题的深入思考。这样一种读解方式相对来说能更为全面也更为自觉的把握作者思路。“言路在思路中前进”（刘小枫语）是作者不断思考的真实状况，而思路则必须在理路的顺畅中才能获得更好的理解。 法治秩序建构的现实、理论背景 《面向21世纪的法与社会》一文表面上是对法社会学国际协会大会的综述报告，实际上正如作者所言：“这篇学术述评的射程当然不限于一次学会”，（第393页以下）而是旨在于爬梳世纪之交的东西方法学传统基本脉络的对话可能。这次学会以“法文化——相遇与变迁”为主题，集中探讨了法律现代化问题及其后现代遭遇。作者认为，由于普遍性与特殊性的矛盾日益激化，严格的法律实证主义的经典体系论已经受到了前所未有的挑战。例如，其中较为重要的一点是，长期以来一直支配着有关法制现代化的话语的现代法对抗传统法的两分法图式的失灵，使得人们开始考虑后现代法学在解释此问题时的理论能力。由此，作者阐发道，我们不仅需要符合工具理性的法律制度，而且也需要能反映不同价值含义的故事叙述；社会秩序的维持当然离不开强制，但是社会的发展还有赖于宽容（第407页）。面对大会上对不同发展程度的国家的法律制度的观点摩擦，作者察觉到一直致力于研究正式规范和非正式规范的法社会学必将承担法学研究思路的范式转换，而其根本课题在于我们应该在全球性