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2016年【司法考试】民法学第一节第三十五章第十一讲 侵权责任法六、医疗损害责任（★★★）①医疗技术损害责任（《侵权责任法》第 54 条）②违反告知义务的医疗损害责任（《侵权责任法》第 55 条）③医疗产品责任（《侵权责任法》第 59 条）（一）医疗技术损害责任（《侵权责任法》第 54、57、58 条） （★★★）1. 适用范围：医疗机构的医务人员在诊断、治疗过程中因过失给患者造成人身（生命权、健康权、身体权）损害。2．归责原则：过错责任。（1）原则上，受害人须举证证明医务人员具有过错。不再采用过错推定和因果关系推定（这是法律的变化）（《侵权责任法》第 54 条）。（2）判断医务人员过失的标准：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，则为具有过失。具体而言，过失的判断采用混合标准：①对于法定诊疗义务和基本性操作的诊疗义务，采用全国统一标准，不因地区、资质而有差异；②其他诊疗义务，采用本地标准，可以考虑地区（如北京与伊利）差异（落后地区医务人员注意义务可以稍低）、资质差异（如医师与主任医师）（《侵权责任法》第 57条）。（3）三种例外。下列三种情形采用过错推定，推定医疗机构具有过错：①违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；②隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；③伪造、篡改或者销毁病历资料（《侵权责任法》第 58 条）；（4）医疗事故鉴定不再作为前置程序，结束了此前（医疗事故侵权与医疗过错侵权并存）的双轨制。3. 责任主体：医疗机构（《侵权责任法》第 54 条）。（1）医疗机构承担替代责任。（2）医务人员具有重大过失的，不承担连带责任。（3）医疗机构采广义（包括美容机构），只要不是非法行医，都算。4. 免责事由（《侵权责任法》第 60 条）。（1）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗（主要指不遵医嘱诊疗，不遵医嘱用药）。但有例外：若患者不遵医嘱是因为医疗机构未尽告知义务的，不能免责，医疗机构应承担与其过错相应的责任。（2）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务。（3）限于当时的医疗水平难以诊疗的。（二）违反告知义务的医疗损害责任（《侵权责任法》第 55、56 条） （★★★）1. 违反一般告知义务的医疗损害责任（1）适用范围：医疗机构的医务人员在诊疗过程中未告知患者病情、应采取的医疗措施给患者造成损害。（2）责任主体：医疗机构承担替代责任。（3）归责方式：过错责任。【例 1】甲因患有严重的白血病，感到不适，前往乙医院诊断。诊断完毕，医生未告知甲病情（病历甲也看不懂），甲以为自己患的是感冒，宽心回去。一个月后，甲因白血病发作昏迷后送往另一家医院，因延误治疗达一个月之久，甲遂告不治。①乙医院违反一般告知义务，具有过错，并因此给甲造成损害（如减少存活时间；减低治愈概率等），构成侵权。②进行诊断、治疗的医务人员负有法定的告知义务，违反该义务致人损害的，构成不作为侵权。2. 违反特殊告知义务的医疗损害责任（1）适用范围：在治疗过程中，需要对患者进行手术、特殊检查、特殊治疗，医疗机构未及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得患者或者其近亲属书面同意，给患者造成损害的。（2）责任主体：医疗机构。（3）归责方式：过错责任。【例 3】甲医院在给患者乙作白内障手术前，医生未告知乙手术并发症，事实上，即使告知，乙也会同意施行手术。医生的手术完美无缺（Perfect），遗憾的是，手术后，乙因并发症（非当今医学技术所能控制）而失明。①甲医院无医疗技术上的过错，不成立《侵权责任法》第 54 条规定的医疗技术损害的侵权责任。②但甲医院违反了特殊告知义务，并因此致乙损害，应依照《侵权责任法》第 55 条承担违反特殊告知义务的侵权责任。③医院主要侵犯了患者的知情权与同意权，合称为知情同意权（Informed Consent）。④像这样的重大行动，医疗机构你得告知患者利害关系，让患者有机会深思熟虑。【例 4】甲医院在给患者乙作剖腹产的过程中，发现乙的子宫上有一恶性肿瘤，主治医生丙未经乙及其近亲属的同意，顺便将乙的子宫切除，手术完美无缺。①面对这样的情况，不同的患者会有不同的选择。②医生丙违反了特殊告知义务，并因此给乙造成重大损害，甲医院应当承担违反特殊告知义务的医疗损害责任。③甲医院侵犯了乙的知情同意权、身体权、健康权。3. 医疗机构的紧急处置权（起源于“肖志军案”）（1）适用范围：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，必须进行手术、特殊检查、特殊治疗，限于客观情况，不能告知或取得患者或者其近亲属书面同意（如：患者昏迷且不知其近亲属。又如：患者近亲属无正当理由拒不签字）。（2）处置权的内容：经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。（3）法律效果：只要医务人员不存在技