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中国民法现代化历程中的三个误区 眭鸿明 南京师范大学法学院 教授 　 　　关键词: 中国民法现代化/历史进程/误区 　　内容提要: 清末当民初开始的中国民法现代化历程,在确立平等、自由、秩序等现代民法精神,构筑代民法制度发展基本脉络的同时,尚存有一些遗憾与不足,以下三个历史误区更值得关注:民法现代化初期的民法价值理念,不恰当地追随了西方的“权利社会化”思潮;民法现代化历程始终未能摆脱国家本位主义的阴影;民法制度的创制过度突出了“制定法”地位与“法律移植”的作用。为此,我们需要进一步反思这一百年的民法现代化历程之得失,以期重新展望、描绘更为美妙的民法现代化图景。 　　我国清末民初时代进行了较广泛的法律创制行动,其中确立了以保障私权为基本内容的现代民法制度,由此揭开了中国民法现代化的起始一章。在此之后,我国民法制度建设基本上沿着由日本传递过来的德国、瑞士等大陆法国家的体制和制度设计运行。时至今日,在全新的市场经济和全球化背景下,已开始进行民法典的创制或编纂。这意味着中国的民法现代化进入了一个崭新的历史阶段。 　　我们首先应当对中国民法现代化历程作出基本肯定的评价,起码因为这一百年的继受大陆民法的实践并未遭遇太多的困境和尴尬。 [1]而且,由于我们继受大陆民法已逾百年,大陆民法概念、知识、理论已渗透、占据了国人法律思维的主腔,今天创制民法典事实上已不能背离这一中国的“民法新传统”。但是,我们又必须承认,中国民法现代化历史进程中尚存有一些值得关注的误区。 　　一、误区之一:对“权利社会化”思潮的盲目追从 　　依照民法制度的历史演变,一般将历史上的民法分为三个时期:一是“义务本位时期”;二是“权利本位”时期;三是社会本位时期。“个人主义发达的结果,于不知不觉中酿成种种之流弊,于是学者主张,法律最终之目的不在于权利之保护,而在于社会生活之安全与健全,法律之中心观念亦随之而变,此即所谓社会本位者是也。” [2] “社会本位”以“权利社会化”为主要载体,从19世纪末开始直至今天,始终受到人们的普遍关注,并成为大多数国家民法制度的基本价值定位。 　　应当说,西方社会在19世纪末20世纪初广泛出现的“权利社会化”思潮是适合其时代的一种法律现象。这是因为:首先,在成熟的商品经济领域,对权利的限制是一种应然的法权关系。因为主体在商品交换过程中,只有充分尊重他人利益才能获得自身利益;商品生产交换中个体利益的实现,必然要尊重由若干个体利益构成的社会利益。对西方自由经济体制时期盛行的“权利绝对”、“权利本位”原则进行修正,使私人权利受到一定限制,实为商品经济领域的内在法权关系。 [3] 　　其次, “权利社会化”是西方“权利绝对”原则发展及自我修正的历史逻辑。到了19世纪末,西方社会商品经济已经历了数百年的生长与发展历程,使得私权至上、契约自由思想根深蒂固。甚至在西方前资本主义社会,因为有过以商品生产交换为主旨的罗马城邦的存在与繁荣,使得权利、自由、平等、秩序等法律精神早已渗透人心。古罗马繁荣的商业活动、利益集团和国家对商品生产交换体制的维持和尊重私权的法律构造,造就了被后世资本主义世界奉为精神支柱的“权利神圣”等观念,并为“权利中心”思想的形成和具有权利理性精神的法律规则的产生奠定了基础。即便从欧洲中世纪后期的城邦兴起开始起算西方商品经济的开始以及由此阐发的自由、权利思想的发端,到19世纪末也有数百年的历史。西方社会由于有着数百年并且没有断裂的“权利绝对”、“意思自治”的思想脉络,故而,在19世纪末20世纪初特有的社会生活条件下出现“限制权利”、“权利社会化”等的观念,也就不足为奇了。 　　再次,自19世纪末开始,随着西方经济的迅速发展,大企业的兴起,工业、科技公害的出现,如果仍依据自罗马法以来形成的权利绝对、契约自由、过错责任原则来对待民事交往,则不仅不能实现个体权益,相反会导致个体人格的缺损。法律制度的价值取向也当然地要受到当时社会经济、政治、文化影响,所以,“权利的社会化”、“社会本位”思想渐渐成为西方国家创制法律体系的主导原则。 　　然而,就清末民初时代的中国社会而言,“权利社会化”观念则是民法价值上的一个误区。就一般层面分析,实行立法、司法的“社会本位”尚有一个逻辑上的悖论及伦理道德上的风险。“共同体利益必定统一于其成员的共有的利益。‘共同体的利益’这一说法只是‘共同体成员的共同利益’的一个缩写。” [4]法律上从来没有抽象的社会利益,社会利益之精神恰恰生存于具体的个体利益之中。 　　更值得反思的是,就中国特有的国家与社会的历史进程而言“,权利社会化”与清末民初商品经济初创这一基本国情不相符合。对私权的限制以及“社会本位”这一法律理念,虽然顺应了西方社会的历史发展潮流及相关的社会变革,但这种法律理念未必适合清末民初的中国社会。因为这一时代的中