刑罚合理性的现实困境与解决.docVIP

背离与融合： 刑罚合理性与民意的关系探析 从近期我国发生的几起引人关注的热点案件当中，可以发现刑罚合理性正受到民众意见的拷问。在认识导出刑罚合理性的内在思维过程与规则之后，会发现与公众认识不同的根源所在。要使刑罚理论固有体系导出结果与民众意见认识不至于相距太大，从实体规范和程序介入的角度来寻找途径，或将是有实现意义的解决之道。 关键词：刑罚合理性 民意 背离 融合 许霆案，或许是展示刑罚合理性困境最为形象的个案。2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州中院重审改判5年有期徒刑。因此可以说，在这个案当中，有着一套基本被法学专业人员认可的刑罚理论体系在起作用，才能得到这个基本一样的结论。那么，这样的刑罚理论体系是如何运作，有哪些因素参与其中，并发挥着什么样的作用？这是我们要进一步探讨的地方。 （一）形式理性主义对刑罚理论的影响 形式理性是刑罚理论的主要指导思想。就形式理性本身来说，是一个社会学的概念。德国社会学家马克思.韦伯将合理性分为形式理性和实质理性。形式合理性主要被归结为手段和程序的可计算性，是一种客观合理性；实质合理性则基本属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性。形式合理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间的因果关系判断；实质合理性具有价值的性质，它是关于不同的价值之间的逻辑关系判断。形式合理性更适用于过程，是一种人们可客观预见、设置、评价的标准。而实质合理性更倾向于一种终极的目标，是人们在价值上的追求。 从刑罚的本质要求来说，刑罚在形式合理性的要求下，避免实质合理性的狂放。刑罚的合理性，来自于法律的理性。而法律思维的理性，则是刑罚合理性的前提。法律理性包括了对法律调整对象的通则化与体系化过程。法律理性的通则化，就是把决定个案的各种典型理由化约成一个或数个“原则”。法律的体系化意味着：将所有透过分析而得的法命题加以整合，使之成为相互间逻辑清晰，不会自相矛盾、尤其是原则上没有漏洞的规则体系，这样的体系要求所有可以想见的事实状况全都合乎逻辑地含摄于体系的某一规范下，以免事实的秩序缺乏法律的保障。 在古代刑罚当中，还存在着以诉诸神谕或类似的方式来解决刑罚问题，可以说这种“非理性”使得刑罚不具有可控性，缺乏成为严谨科学体系的必要条件。进一步来说，在通则化与体系化过程中面临着不可克服的困难。而实质理性也面对着同样的问题，主观的合理性在缺乏固守标准的环境下，会虚无化，无法指导具体的各样事实。对于形式理性来说，法律之为“形式的”，是指无论在实体法上或是诉讼法，唯有真确的一般性的事实特征才会被计入考量。法律上重要的事实特征借着逻辑推演而解明含义，并且以此而形成明确的，以相当抽象的规则之姿态出现的法律概念，然后被加以适用。从另一角度来说，伦理上的道德口号、物质化的追求以及政治上诉求，对于逻辑化的形式理性都是不足取的。法律之所以能够被提升纯化，是因为形式化的理性在推进其演化。换句话来说，借着逻辑手段，将一个个被承认有效的法律规则统合起来，理性化成为一个毫无内在矛盾的、抽象法命题的综合体。 因此，在刑罚理论当中，起着主导作用的形式理性，对于原则之外、体系之外的事实并不会加以考察。当刑罚通过自洽的逻辑体系推导出一个结果时，其合理性已经被确认下来。由此，在许霆案当中，刑法理论的信仰者对于一审判决是认同的，与民众意见的不同也在情理之中。 （二）在刑罚明确性限制下的刑罚合理性 随着罪刑法定主义的发展，其派生原则逐步显现。其中刑法明确性原则与刑法合理性原则成为重要的刑罚指导原则。刑法明确性原则（也可以称为刑罚明确性原则），是指刑法的规定无论是关于犯罪的还是关于刑罚的，都必须尽可能是具体的，而且，其意义必须明确；刑法内容适当原则（也可以称为刑罚合理性原则），是指刑法仅仅形式地规定犯罪和刑罚是不够的，其内容也必须是合理的，要适应具体社会的的要求，把真正当罚的行为作为犯罪，对其规定按照社会伦理观念是均衡的刑罚。刑罚明确性原则的实质意义在于，以明确的刑罚内容告之国民据以行为的缘由，从而防止官方恣意解释而造成的自由限制。而刑罚合理性的实质意义在于，规定与犯罪不配套的刑罚，会导致与正义、公平相背的滥刑，违反以自由主义、民主主义、人权尊重主义为基础的罪刑法定主义的本旨。虽然两个原则所追求的目标是一致的，但在个案运用过程当中，却会产生何者为大的疑问？进而有学者认为，这两个原则并不能同时出现在罪刑法定主义之下，当适用刑罚明确原则时，刑罚合理性原则是不能存在的。虽然此种表述有意气的成份，但不可否认的是，在司法实践操作过程中，刑罚明确性的地位是超越刑罚合理