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体外受精胎胚的法律地位研究(下) 徐国栋 厦门大学法学院 教授 　　三、主体说 　　主体说把授精胎胚看作法律上的人。此说又分为两支，其一把授精胎胚看作有限的自然人;其二将其看作法人。容分述之。 　　(一)有限自然人说 　　把胎胚看作特殊自然人的观念是罗马法系的传统内容。3世纪的法学家保罗在D. 1 , 5, 7中保 　　留的一个片断中指出，凡涉及胎儿利益时，对母腹中的胎儿应当像活人一样加以保护。42这 　　一片断力图保障胎儿的财产期待权，使他们在出生后能得到扶养，以此保障国家有充实的人口。43它开创了大陆法系民法典中的附活着出生的解除条件赋予胎儿财产权的立法传统，这种安排不过是把胎儿当作将来的人对待。但这一观点后来发生了演变，《巴西民法典》之父奥古斯多.泰赫拉.弗雷塔斯( Augusto Teixeira de Freitas , 1816 -1883年)在其于1858年起草的《民法典草案》中，把胎儿看作已经存在的人44。1871年的《阿根廷民法典》继承了这一路径，其第63条和第64条在“即将出生的人”的标题下规定:“孕育于母腹而尚未出生的人，为即将出生的人”。“只要即将出生的人能依赠与或遗产继承取得财产，即对他们产生代理”。第70条在“出生之前人的生存”的标题下规定:“人的生存自孕育于母腹之时开始;人可在其出生之前如同已出生一样地取得权利。如果母腹中的受孕胎儿出生时为活体，则即使是在和母体分离后存活一瞬间，前述权利也视为不可撤销地取得”。45这3条在世界各国的民法典中被公认为惟一的承认胎儿是人的条文，它们赋予胎儿以无偿名义取得财产的权利;由于他们不能自己行使这些权利，允许他们被代理。这些条文开创了有限自然人说。“有限”表现为两个方面:其一，胎儿只能取得财产权，不能取得其他权利;其二，胎儿取得的权利承受“活着”出生的解除条件，这揭示了胎儿在取得权利后不能活着出生的极大可能。当然，《阿根廷民法典》的作者达尔马雪?贝莱斯?萨尔斯菲尔德(Dalmacio Veles Sarsfield, 1800 -1875)只可能考虑到了体内受精胎儿的主体地位问题，不可能考虑到体外受精胎儿的法律地位问题。46因为在《阿根廷民法典》的诞生的时代，连电灯、电话、留声机、莱诺铸排机、汽车、充气轮胎、胶卷、电影、潜水艇都没有，人类连培养细菌的技术都未掌握，连肺结核和破伤风的原因都未发现，47《阿根廷民法典》的作者不可能考虑到人工辅助生殖问题。因此，上述规定全部以性交生殖的现实为参照系，它们与现代生殖技术现实的契合出于偶然。 　　所以，诞生于1871年、在I7根廷全今仍有效的(阿根廷民法典》仍有适应现代生殖技术的任务。面临的问题至少有二:其一，在当年的性交生殖条件下，不存在多个卵子受精只植入其中数个的问题;在现在的非性交生殖的条件下，发生了所谓的剩余胎胚问题。而按照有限自然人说，卵子一旦受精就不得摧毁或任其变坏，每个受精卵都有被植入并得到出生机会的权利，否则就是杀人。阿根廷社会是否有能力或愿望实现胎胚的这样的权利呢?其二，在当年的性交生殖条件下，受孕与着床往往一气呵成，只有在使用避孕环和事后片的情况下才有这两个阶段的区分，而现在的每一例非性交生殖都存在这样的区分。Warnock报告告诉我们，在非性交生殖条件下，受精与着床两个过程可以人为中断，着床前的胎胚不是即将出生的人，把它当作物来处置不会涉及对人的尊严的侵犯问题。那么，《阿根廷民法典》把受精胎胚作为有限自然人看待，是要从受精开始呢，还是从着床开始?这一问题把阿根廷的学说分裂为着床说和受精说。主张经过了14天的体外受精胎胚是人的学说为着床说，它把体外受精胎胚在母体着床的时间定为胎儿的人格开始的时间。这主要考虑到授精后的胎胚成为婴儿的概率只有10%一30 %，48而且这时候的胎胚未产生神经元，不会感受到痛苦，因此，把这个时期的胎胚定位为物不会产生道德问题。显然可见，着床说引发了性交生殖产生的胎儿与非性交生殖产生的胎儿的人格开始的时间不一致的问题，造成了两种胎儿的不平等。基此，受精说认为，孕育的过程是统一的，不能分为各个阶段。如果受精14天以内的胎胚不是生命，它是什么呢?主张者尤其揭示了采用着床说的西班牙和德国的立法的矛盾。西班牙1988年《关于辅助生殖技术的法律》第14条认为14天以内的受精胎胚并非人类生命，因此可以用于研究或试验，但第3条又规定用于着床的胎胚只能在合理地确保妇女怀胎的数目范围内，2003年对该法的修正案第4条第2款干脆把这一数目设定为3个。学者认为，这样的对14天前的胎胚的保护骨子里还是承认它们为生命。与其这样羞羞答答，不如干脆承认人的生命开始于受孕来得合理。49这一论证十分有力，因此，阿根廷的马丁内兹草案实际上持受孕说，其第10条规定体外受精的胎胚不得超过3个。这一规定是为了避兔施孕过多