解析期待可能性.docVIP

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目录 解析期待可能性 刑法学复习重点 司法考试刑法犯罪主体 解析期待可能性   期待可能性,指人在行为时存在守法或避免犯法的可能性。如果存在这种可能性,则应当负刑事责任;如果不存在这种可能性则可称为排除责任的事由,免除或减轻刑事责任。换言之,人只有在可被国家期待守法的情况下犯法,才应收到谴责。   其道理是:法不仅仅是人们“应当“(或被期待)遵从的东西。法设定了人们应当做什么和不应当做什么的准则。(1)如果某项法律规定是常人在常态下都没有能力或条件遵从的,则该项规定的要求过高,该法规范自身缺乏期待(人们遵从的)可能性,属于苛刻的立法。(2)如果个案中出现了非正常的事态,以至于该案的行为人没有能力遵从法规范,则对该案中的行为人缺乏被期待(遵从)的可能性,判决行为人承担刑事责任属于苛刻的司法。其基本精神是:法对人提出的要求应当适中,不能要求过高,以至于人们难以遵从。法不应该要求人们做办不到的事情。其效果是当人在实施犯罪行为面前没有守法或避免违法的能力或条件时,尽管存在故意或过失的心理,也可考虑排除或减轻责任。   “减轻”罪责的情形例如:甲女(20岁)外出打工时,夜晚上公厕遭强奸后怀孕,甲女发现怀孕后害怕被人知道。婴儿生下后一哭,甲不知所措,就用发带将婴儿勒死。法院以故意杀人罪判处4年有期徒刑。本案中,甲身处困境,期待她不杀死婴儿的可能性较低,虽不能免除罪责,但不可以减轻罪责。   中国的刑法制度、司法实务和学说不乏期待可能性观念。原因很简单,只要人们有追求法律公正合理的朴实情感,自然而然与期待可能性观念亲和。在中国常为学者津津乐道的实例是最高人民法院关于审理重婚案件的批复中指出:妇女因为被拐卖、因为逃避包办婚姻、家庭虐待而流落外地重婚的:或者因为生活所迫、逃荒要饭流落他乡重婚的,不认为是犯罪。对困境中的、无法自由选择的妇女的重婚行为的宽恕,体现了期待可能性的观念。   刑法学复习重点   (一)总论部分   1.犯罪总论部分。   (1)责任年龄尤其是相对刑事责任年龄的规定。   (2)主观方面的故意、过失认定,尤其是间接故意与过于自信过失的认定、事实错误问题。   (3)客观方面的行为基本形式,尤其是不作为行为的特点、构成犯罪的前提条件。   (4)正当防卫和防卫过当的认定。   (5)未完成罪,尤其是预备犯与未遂犯的界限、未遂犯与中止犯的界限、未遂犯与既遂犯的界限,以及未完成罪的责任问题。   (6)共犯的认定和责任,尤其是一些貌似共犯,不认为是共犯的情况和主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的种类和责任。   (7)罪数形态,如想像竞合犯、牵连犯、继续犯、法条竞合犯等的理解和运用。   2.刑罚总论部分。   (1)累犯、自首犯、立功的认定与处理原则。   (2)数罪并罚的原则和数罪并罚的三种情况。   (3)缓刑、假释的适用与撤销。   (4)死刑、罚金刑、剥夺政治权利刑的适用等。   (二)分论部分   1.两种犯罪的基本类型:犯罪无非是对“人”和“物”的侵犯。因此,犯罪的基本类型之一是对财产的侵犯,包括盗窃、抢劫、抢夺、诈骗、敲诈勒索、侵占、职务侵占、挪用资金、故意毁坏财物、破坏生产经营等犯罪。基本类型之二是对人身权利的侵犯,包括故意杀人,故意伤害,绑架,拐卖妇女、儿童,非法拘禁,刑讯逼供,过失致人死亡,强奸,强制猥亵、侮辱妇女,侮辱,诽谤,诬告陷害等常见罪名。   2.贪污贿赂罪中的贪污(实质是一种公务侵占)、受贿、挪用公款、行贿等犯罪,这类犯罪往往从与侵犯财产罪区分的角度测试。   3.危害公共安全罪中的投放危险物质罪,破坏电力设备罪,破坏易燃易爆设备罪,交通肇事罪,重大责任事故罪及组织、领导、参加恐怖组织罪等,往往是从与侵犯人身、侵犯财产基本类型犯罪的竞合、牵连的角度测试。   4.妨害社会管理秩序罪中的妨害公务罪,聚众斗殴罪,寻衅滋事罪,编造、故意传播虚假恐怖信息罪,投放虚假危险物质罪,窝藏、包庇罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,招摇撞骗罪,伪证罪,脱逃罪,医疗事故罪,非法行医罪,毒品犯罪,卖淫嫖娼相关的犯罪等。对这些罪名往往也是从与侵犯人身或侵犯财产犯罪区别的角度测试。如掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与盗窃罪共犯的区别,非法拘禁、寻衅滋事与伤害、杀人的界限等。   5.渎职罪中的徇私枉法罪,民事、行政枉法裁判罪,故意泄露国家秘密罪等,这些犯罪往往从与受贿、挪用的关系中测试。   6.经济犯罪,其中主要是诈骗类犯罪如金融诈骗罪(包括保险诈骗罪等8个罪名)、合同诈骗罪、骗取出口退税罪、非法经营罪、伪劣商品相关的犯罪等,对这些罪也往往是从与诈骗罪的界限角度测试。   其他问题和罪名往往属于“面”的问题,适当记点法律条文就可以了,碰上算运气。当然,掌握的面越宽、越扎实,碰上并答对的机率越高、越有胜算。正所谓

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