法的编纂模式比较-上海大学.docVIP

法的编纂模式比较 ——兼论规章的系统化 徐静琳 李瑞 摘要：编纂表现为法的系统化的最高形态。通过对不同法系传统的法律编纂模式的比较和分析，将编纂价值导入我国规章的系统化研究，以构建科学、协调的规章体系，本文提出以下思路：对专项规章适宜法典式编纂、对全部规章适宜归类式编纂、对修订规章适宜活页式编纂。 关键词：编纂 法典化 规章 编纂是一项重要的法的创制活动。世界上不同法律传统的国家在法的编纂上积累了丰富的经验，形成了形态各异的编纂模式。在我国法治现代化的进程中，各类层次的规范性文件日益增多,为了确立符合市场经济体制的政府行政目标，有效实现政府对市场的“规则导向”，梳理并构建科学、协调的规章体系，考虑如何将编纂价值导入规章的系统化研究已为政府和学界所关注。 法的系统化及编纂价值 一、关于法的系统化方法的界定 法的系统化,是指采用一定的方式，依据一定的原则，对已经制定和颁布的法律、法规等规范性文件进行归类、调整或编纂，使之集中起来作系统的排列活动。一般认为，法的系统化的方法主要有三种：清理、汇编、编纂。 法的清理，是指有权机关（国家立法机关或授权机关）依法按照一定程序、以一定的方式，对一定范围的规范性文件进行系统地分析、分类、整理和审查，作出存废或修改，重新确定其法律效力的活动。由于清理属于法律、法规创制机关的的专有活动，属于正式的立法行为。 法的汇编，是对已经颁布的规范性文件，按照一定的目的或标准进行系统的排列汇编。由于汇编工作不改变所入编的规范性文件的内容，也不产生新的法律原则，因此，汇编本身不是法的创制活动，而是一项技术性的整理和归类工作，不属于国家的立法活动。 法的编纂，是对散见于不同法律规范性文件中属于同一法律部门（或称同类法）的全部现行法律规范，从内容上按照一定原则进行整理、修改和补充，消除各单行法规之间的抵触和缺陷，加强各个规范之间的协调，使之形成为一个新的、有共同原则的、并具内在联系的统一的法。法的编纂不仅技术要求高，而且能够改变原有法律内容及原则，甚至可以改变原有法律形式，显然，编纂不是一项单纯的技术性活动，是极为重要的法律创制活动。在诸多立法技术中，编纂表现为法的系统化的最高形态。 二、不同方法的比较及涵义 在上述三类法的系统化方法中，法的清理是基础性工作，法的汇编和法的编纂均离不开法的清理。法的清理与法的编纂比较，前者的着眼点在于对众多现行法理出头绪，并根据需要加以处理；清理的范围不限于同类法，即可以对同类法清理，也可以对不同类法进行清理。后者的着眼点是在对同类的现行法整理的基础上，作出肯定、修改、补充、废止，并编纂出新的独立的法。法的清理与法的编纂之间同样存在必要的联系。法的编纂需要分析现行法律规范中哪些可以继续适用，哪些应修改、补充或废止，因此，进行法的清理或利用清理的结果是法的编纂的必要条件。 从法的汇编与法的编纂的语义理解。汇、编和纂三者在中国古籍记载中具有相近的含义。汇：回也，言众水之围聚也。《书禹贡》：“东汇泽为‘彭蠡’”。编：次简也，见《说文段注》：“以丝次第竹简而排列之曰编。”《汉书张良传》：“出一编书，”注：“编谓联次之也，联简牍以为书，故云一编。”纂：通缵，继也。《礼记.祭统》：“纂乃祖服”。从以上解释可以看出，在中国的古文字中，上述的编、汇、纂无非都是表达了一个传承记录的意思。不论是汇编还是编纂，都意味着把原有的史料经整理后抄录在一起以供后人使用。而在大量翻译作品中，汇编和编纂这两个词常被不加区分地使用。“编纂”通常译成codify或compile，compile也通常译成“编纂”或“汇编”。在研究了大陆法系和英美法系不同的法学理论之后，笔者认为，从立法技术讲，汇编与编纂之间存在明显区别。 1、汇编和编纂的对象。从我国法律汇编的现状来看，汇编的客体或者称对象，在形式上较单一，通常属于同一类形式的法律规范，既可以是法规，也可以是规章，还有将地方性法规和地方政府规章汇总成集的，如北京市法规规章汇编、上海市法规规章汇编等。而编纂的对象具有多元性，往往包括现行法典、相关单行法、与单行法相配套的法规、司法指示、司法解释，以及散在性的相关法律规范等，编纂的结果是产生一部独立的新法。 2、关于汇编和编纂的内容。汇编与法的清理直接有关，通常是在清理的基础上，对各种法律规范进行整理和综合，对法的内容不作任何修改或变动；编纂，则是对法律规范的内容进行整理、修订和补充，因此，编纂的结果必然变动其内容和文字，即保留仍能使用的法律规范、修改一些不恰当的法律规范、删除一些过时的法律规范，同时，消除法律规范之间的矛盾、重复、庞杂、混乱等弊病。 3、关于汇编和编纂的效力。汇编不是立法活动，仅是对法的一种外部加工，汇编的完成并不影响法规、规章的法律效力；编纂则是一种立法活动