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对当前中国民法典制定若干问题的重新思考 熊进光 江西财经大学法学院 　　关键词: 民法典/体系结构/反思 　　内容提要: 民法典草案虽已经立法机关的初次审议，但由于其过于匆忙出台，制定的条件、时机是否成熟，组织实施是否科学、合理，体系结构是否合理、恰当等等，需要民法学界对这些问题予以认真反思，以利于民法典制定的下一步工作。 　　《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称《民法草案》)按照既定的计划终于在2002年12月23日的九届人大第三十一次常委会上得到审议。这次审议，不仅意味着我国第四次民法典起草工作正式进入立法程序，而且正如媒体报道所称的，其对于促进我国社会主义民主政治和法治建设具有重要意义。然而，良好的愿望或评价并不能掩盖既有的立法准备工作的诸多不足，随着立法机关对《民法草案》第一次审议活动的结束，它所具有的政治性质任务也已完成，民法典的制定开始由过热而至冷静。由于十届人大并未明确将通过民法典纳入其立法规划，民法学界实有必要利用这难得的喘息机会来认真反思第四次民法典草案准备的全过程，从理论准备、组织实施到其编章结构、体系和内容，都有必要进行反思，以求为民法典制定的下一步工作提供帮助。 　　一、民法典制定的条件、时机是否成熟? 　　这一问题早在五年前就引起民法学者的争论，肯定论者、否定论者均有之。肯定论者从我国经济状况、法制状况、理论准备、法律意识等方面论证了我国现有阶段制定民法典的可能性，否定论者则主要从民法文化条件方面论证了应进行长期的民法理论准备，深入研究民法基本理论、基本制度和基本规范，为民法典的制定奠定科学理论基础的必要性。 [1]近一段时间以来，随着《民法草案》第一次审议活动的结束，对制定民法典的条件、时机是否成熟的争论又渐有抬头。有学者指出，一个成熟的民法典应具备三个因素：一是有赖于相对开明的政治制度和政治环境，思想较为开放，如法国民法典的大革命时期，德国民法典的自由资本经济和自由思想时期，日本民法典的明治维新时期，我国这种环境尚不具备;二是有赖于社会经济条件的成熟，经济民主、市场化是民法典制定的内在需求，市场经济本质上是私的经济，而我们却反复强调国有经济，对私的经济抱有一种偏见和本能的拒绝;三是民法科学、民法理论本身的完善，而我们所目前进行的理论准备还远远不够。换言之，民法典的制定必须有赖于市场与契约化、民主化、私有化的实现。 [2]笔者认为，我国民法典制定的条件、时机虽然并不完全成熟，但主要不是表现为现有的社会政治、经济条件上。应当承认，我国改革开放二十多年取得的成就是巨大的，从计划经济、有计划的商品经济到市场经济，从农村土地制度改革到城市国有企业的改革，我国社会经济生活发生了巨大变化，市场契约化、民主化的程度越来越高;从政治制度、政治环境来看，党的十五大提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”、十六大提出了促进民主政治建设的政治目标，民主建设、法制建设取得了巨大成就，这不仅表现为已制定了一系列与社会主义市场经济发展相适应的民商、经济法律，更表现为人们法律意识的普遍提高。笔者要问：难道我们现在的社会政治、经济条件还不如100多年前日本民法典制定的明治维新时期?不如南京国民政府制定民法典的条件?我们的周边国家，如俄罗斯、蒙古、泰国、越南，甚至美洲的智利、阿根廷，非洲的阿尔及利亚、埃塞俄比亚都能制定出本国的民法典，为什么我们不能?我们不应过多地从客观条件方面寻找原因，而应该从民法学者自身的民法理论研究去寻找答案。目前我国民法典制定的条件不成熟主要表现为民法理论准备不足，而不是其它，这才正是需要我们重新思考的地方。笔者认为，民法理论准备不足主要表现为以下方面： 　　第一，对民法基本理论的研究不够。例如，在对民法性质、私权与公权的关系问题的研究上，我们一方面强调民法的私法性质、主张私法自治，强调民法典对民事权利的确认、保护和对国家公权力运用限制的重要意义;另一方面又指出近代民法的个人本位已发展为现代民法的社会本位，并由此强调国家利益、集体利益或社会公共利益与私人利益发生冲突时国家利益、集体利益应优先保护的原则。对此，在民法理论上有两个问题必须弄清楚：一是强调民法应优先保护国家利益、集体利益或社会公共利益的法理基础是什么?其正当性、合理性体现在哪里?只要我们观察身边的现实生活就会看到：一些地方官员或行政机关假借社会公共利益之名任意践踏和损害个人利益的事件时常发生。 [3]二是强调个人本位应让位于社会本位，是否必然意味着私人利益在任何场合下均应无条件地服从国家利益、集体利益或社会公共利益?是否应给私人利益予以适当的补救?实际上在民事领域，国家、集体和个人均为平等的民事主体，本质上都是私的利益，因此，任何出于国家利益或社会利益保护的需要而对私人利益的侵害或限制，都必须提供充分的理由，并且应根据公开的程序和进行相应的补偿