建设工程合同纠纷中实际法律问题.docVIP

建设工程合同纠纷中实际 施工人主张权利的法律基础 ○顾宏斐 为规范建筑市场，我国建筑业实行准入制且准入门槛较高，《建筑法》、《建设工程质量管理条例》明确规定，从事建筑活动的施工企业必须具备法人营业执照和资质证书，并在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。但事实上，在建设工程领域，挂靠、转包、违法分包现象十分普遍，低资质企业甚至是个人承包工程比比皆是。又由于建筑业属于劳动密集型行业，随着建筑业发展，大量农民工被吸收就业，这些实际承担施工任务的企业或个人权益能否得到保护，将直接影响农民工权益保护。因此最高人民法院于2004年10月26日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）中创设了“实际施工人”的概念，《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 一、实际施工人的概念和范围 《解释》中“实际施工人”分别出现在第四条、第二十五条、第二十六条三个法律条文中。要了解《解释》中“实际施工人”的概念，应当对相关法律法规中建设工程施工合同中的主体概念进行对比、分析。 《中华人民共和国合同法》（以下称《合同法》）建设工程合同一章中与建设工程施工合同有关的主体概念为发包人、总承包人、承包人、第三人、分包单位、施工人。从《合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。”“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。”以及第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”的规定看，“施工人”概括了建设工程施工合同所有的从事施工工作的主体。通览《合同法》建设工程合同一章中的相关条文，也未见对无效建设工程合同的相关当事人之间的权利义务进行规范的条文。综上分析，我们认为《合同法》中的施工人均是指合法有效建设工程施工合同的施工主体。 《解释》中的主体概念为：发包人、总承包人、承包人、分包人、实际施工人。《解释》第四条涉及实际施工人概念的表述是“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，第二十五条将实际施工人与分包人、总承包人并列而表述，第二十六条更将实际施工人作为与“转包人”、“违法分包人”相对应的对方当事人而规定。由后两条规定的表述方式可以看出，实际施工人是与“分包人、总承包人、转包人、违法分包人”相对的、不相容的概念。 由上述对比分析可以得出结论，《解释》中的“实际施工人”是指无效施工合同中的承包人，系《解释》为了区别《合同法》中规定的合法施工人，而使用的表述方式。具体而言实际施工人包括五类：第一、转包的承包人；第二、违法分包的承包人；第三、未取得建筑施工企业资质的承包人；第四、超越资质等级的承包人，但在建设工程竣工前取得相应资质等级的除外；第四、没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人；第五、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人。但以下两类主体不属于“实际施工人范围：（一）农民工，虽然最高人民法院的本意是要保护农民工的利益，但这种保护只是一种间接的保护，它的主旨是通过对实际施工人的保护来间接达到保护农民工的目的，而并非直接授予农民工诉权；（二）项目经理，建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，项目经理是企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。目前，在工程建设领域，普遍实行项目经理责任制，甚至是内部承包制。建筑施工企业项目经理是企业的职工，其受企业法代表委托从事项目管理工作，其行为属于职务行为，不单独承担工程经济、技术、质量责任，不属于实际施工人的范围。但它与那些与所挂靠企业没有劳动关系并以项目经理或项目副经理名义出现的实际施工人十分相象，在审判实践中要仔细审查有无劳动关系、有否收取管理费等要件从而判断到底是实际施工人与挂靠企业的关系还是施工建筑企业内部承包合同。 二、实际施工人所涉的法律关系 虽然《解释》第二十六条保障了实际施工人的诉权，但实际施工人在诉讼中以什么法律关系作为主张自己权利的法律基础呢？ （一）“突破合同相对性原则”说 在《解释》公布之初，就有记者向最高院提问“《解释》第二十六条第二款规定是否存在突破合同相对性的问题