张青波拉伦茨对法学方法论前史的评述.docVIP

张青波：拉伦茨对法学方法论前史的评述无疑，陈爱娥女士所译拉伦茨《法学方法论》，为我们提供了认识德国当代法哲学详实和全面的资料。由于该译本所据为学生版，略去了19初到20世纪上半期的方法论历史（16开版式约120余页），我们也无从了解拉伦茨对这段时期法律方法论扼要的叙述。为多少弥补此一缺憾，下面我将依据该书1991年全文版，依次简要介绍书中对萨维尼、概念法学、利益法学、自由法学、纯粹法学、新康德主义、新黑格尔主义和现象学等学派有关方法论的认识，有关评论也都是拉伦茨的观点。 ??? 一 萨维尼的方法论 在由雅格布.格林(JakobGrimm)所记录的萨维尼1802年的法律方法论讲义中，萨维尼强调，法学必须“同时完全是历史和哲学的。”但这里的哲学，指向的并非自然法，而是体系化。他把实证法与制定法等而视之，认为解释的任务是“重构在制定法中宣示的意图，只要它可以从制定法中来认识。”解释必须有三重成分，“逻辑的、历史的和语法的。”为了“能够获知制定法的意图，”必须考虑它产生的历史情况。而且解释还必须既认识个别文字的特性，又要认识它对整体的意义。在此，萨维尼摒弃了“目的论”解释：不是立法者打算的，而只是他事实上所命令的，确切的说：在制定法词句中，在它的逻辑、语法的关联中，和从体系关联能推导出的含义中，得到表述的作为立法者命令的内容，才允许法官尊重。他只能领会，而不能创造性地续造制定法。然而，萨维尼许可类推。类推的基础是，在制定法中找到决定了一个相似案件的特定规则，把它还原为一条“更高规则”，然后以这条更高规则裁判没有被特别规整的案件。这个过程以此区别于被拒绝的限缩或扩张解释过程：在这里对制定法什么也没有添加，“制定法只是从其自身被补充。” 在1814年发表的《论当代立法和法学的使命》中，他不再视制定法，而是人民的共同法信念、“民族精神”为所有法的最初源泉。这种共同信念独自在其中建立起来的形式，明显不是逻辑演绎的形式，而是直接感受和直观的形式。但这个形式最初并不涉及规范或“规则”，而只有具体同时典型的生活方式作为对象，后者由法共同体成员同样以“内在必要性”的意识普遍观察到。这样的生活关系，例如婚姻、家父权、地产所有权、买卖——被视为和选定为法律上有约束的秩序，就是“法制度”，对萨维尼，它成为了法发展的起点和基础。 在1840年《当代罗马法体系》第一卷中，萨维尼写道，法制度显示了“有机的性质”，既“在成分生机勃勃的关联中，也在关联持续的发展中。”法制度是在时间中变迁、被典型理解的人的关系的意义整体，作为整体，从来没有能被各个有关的法规则之和全面说明。不是法规则在它们的总括中得出了法制度，而是，如萨维尼所强调的，法规则只是通过一个“抽象”，通过一个“刻意的过程”，从法制度（在其有机关联中）的“总体直观”中分化出来。因此，规则，尽管所有概念型造和完善，“在法制度的直观中得到它们深邃的基础。” 对于解释制定法中包含的规则，相对于萨维尼早期的观点，规则并不能从其自身，而只能从法制度的直观中加以理解，而立法者在表述规则时已经受这种直观的引导。正如“对有机法制度的完全直观浮现”在立法者面前，而他必须从中“通过刻意的过程构造制定法抽象的规定”，如果制定法要适应它的目的，在另一方面那些要适用制定法的人，就必须“通过一个相反过程，添加有机关联，制定法似乎只是构成了这一关联的个别成分。”这意味着，法律思维并不只可在一个层面上活动，而应该在直观和概念之间持续地居间协调。但萨维尼没有成功说明，他所要求的从制度的“直观”到“规则的抽象形式”的过渡，以及从后者中又返回到最初的直观中，能以何种方式进行。在正确强调了法制度相对于各个法规则的首要角色后，萨维尼认为合适的把握（作为意义整体的）制度只有在直观中可能，却把概念的思维局限在以形式逻辑的方式必然抽象的法规则上面，这就为普赫塔的 “概念法学”铺平了道路。 制定法解释的任务也被称为“重构制定法中内在的意图”。四个解释的“要素”再次被说明了：语法要素、逻辑要素、历史要素和体系要素。然而这不是四种解释，而只是“不同的活动，如果解释要成功的话，它们必须联合发挥作用。”体系因素涉及“内在关联，它把所有法制度和法规则联结成大的整体。”相对于早期文献，引人注目的是，这里的重点更多地从“表述”放到了“意图”和——最终取向于广泛的“直观”——“精神活动”上，从这种精神活动中产生了法规则。 现在他认可了目的解释：在制定法使用的表述不确定的情况下，应该像援引制定法的特定目的（只要它是可以证明的）一样多地援引“立法的内在关联”。如果不能证明特定目的，允许追溯到“更普遍的理由”。 最后，萨维尼对类推也有了和以前不同的观点。他区别了两种情况。一是“出现了一种新的、迄今未知的法关系，对此作为典范的法制度还未包含在迄今已产生的实证法之中。”这里必须“重新