金融机构保证和抵押运之用.doc

金融机构保证和抵押之运用 金融机构作为调整国民经济发展的重要杠杆，其活动与人民群众的生活息息相关。尤其是在市场经济发展的当今社会，其地位和作用更是举足轻重。涉及信贷诉讼的案件有增无减，特别是担保法实施以来，对以前及现在引起借款纠纷的情形分析，涉及担保问题的占一定比例，且也暴露出了金融部门在此方面存在的问题，也使金融部门和金融工作者引起了重视。为此，谈谈如何运用、理解保证和抵押的知识，规范金融秩序，保障市场经济的健康发展，有重要意义。 一、关于保证 保证是一种最常见的担保形式，保证人与银行或信用社可以单独订立保证合同，也可以是保证条款，即保证人在主合同保证人栏上签字或盖章，保证合同即成立。 1、保证人的主体资格　 这个问题就是什么样的法人、其他组织或公民可以作为保证人。但保法第七条规定“具有代为清偿债务能力的法人，其组织或公民可以作保证人。”这是订立保证合同的目的所要求的，说明作为保证人应当具有一定的清偿能力。但是应当说明，保证人的清偿能力是保证人资格的主要条件而不是必要条件。换而言之，保证人是否有清偿能力并不影响保证合同的有效性，人民法院在审理保证合同案件时，不会因为查明保证人在订立保证合同时不具备清偿能力而判定保证合同无效。因为清偿能力属于一种不确定量，在签订保证合同时可能尚不具备清偿能力，但在债务期限届满，在承担保证责任时也可能具有清偿能力。况且所保证的主债务，并非是一个不变量，随着主债务人的部分履行会相应减少。因此，很难说保证人在订立保证合同之初是否具有相应的清偿能力。所以，金融部门在投资贷款时，应遵循“不能滥贷，也不能惜贷”的原则，盘活资金①。当然，保证人明显一无所有，是不能让其成为保证人的。另外，担保法规定国家机关、事业单位及社会团体不得作为保证人，企业法人的分支机构、职能部门亦不作为保证人。此规定就要求金融机构在签订保证合同时要仔细审查保证人的资格。如对保证人的资格不加以严格审查，导致保证合同无效，极有可能对作为债权人的金融机构造成损失，因此，对保证人的资格审查甚为重要。 2、保证合同的形式 担保法第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”这就说明了保证合同是一种要式合同。保证合同有3种，1、保证人与债权人签订书面合同。2、保证人在主合同的保证人栏里签名或盖章。这种情况在金融部门上比较常见，因为简便易行。保证人既然在保证人栏里签名盖章，说明债权人在同意了主合同条款的同时，也表示同意作为从合同的保证合同，这种保证形式可能没有注明保证范围和保证期间，但并不妨碍保证合同成立。3、保证人给债权人单独出具保证书。这种情况实质上是保证人向债权人发出要约，明确表示愿意为债务人作保，只要债权人同意接受，保证合同即成立②。 3、保证合同方式及保证责任 担保法将保证方式分为二种，即一般保证和连带保证。担保法第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”对于一般保证来讲，担保法还规定保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。一般保证为保证人享有债务人抗辩权，即当债权人行使债权时，债务人可以根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。这是由于担保是从属于主合同债务的，保证人所承担责任的范围和标准与主债务合同的范围和标准［1］。而对于连带责任保证来讲则不同，债权人可要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。显然连带责任保证方式加重了保证人的责任，无疑对保护作为债权人的金融机构的利益更为有利。所以，笔者认为，金融机构在签订保证同时，应同保证人约定为连带责任保证，让保证人在借款借据或书面保证合同中注明“连带责任保证”字样，以便将来更及时实现自己的债权。在实践中由于大量保证合同条款内容笼统，保证书过于简单，加之出具保证的当事人法律观念不强，难以做到文字严谨，以致保证责任约定不明，这种情况在金融部门的实际操作中也很普遍，好在担保法做出了对债权人有利的解释，也就是说，当保证责任约定不明时，应当将这种模糊的保证认定为连带责任保证，以更有利于保障债权人合法权益的实现。 对于一般保证来讲，因为保证人享有先诉抗辩权，法院在审理案件时曾有人认为，债权人应先起诉债务人，并且通过强制执行债务人而不能履行后，才能起诉一般保证人，这种认识是对一般保证责任的曲解。最高人民法院《关于运用担保法若干问题的解释》第一百二十五条规定：“一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”这