我国法上缔约过失责任承担方式实证研究.doc

我国法上缔约过失责任承担方式实证研究 孙瑞玺 山东达洋律师事务所 高级律师 　　　关键词: 缔约过失责任/民事责任/法律后果/赔偿损失/合同解除/减少价款/拒绝履行 　　内容提要: 缔约过失责任制度作为规定缔约过程中违反先合同义务的当事人承担法律后果的制度，责任承担方式是其法律后果的具体体现。缔约过失责任的承担方式除赔偿损失外，是否还有其他的责任承担方式?本文给出了肯定的回答。 　　缔约过失责任是指在缔约过程中，因故意或者过失违反依据诚实信用原则所应承担的先合同义务，造成缔约当事人信赖利益和固有利益的损失，而依法应当承担的民事责任。 [1] 　　民事责任是民事主体违反法定或约定义务而应承担的法律后果。 [2]对缔约过失责任制度而言，则是指缔约当事人因故意或者过失违反先合同义务缔约过失行为，造成缔约相对方信赖利益和固有利益的损害而应承担的法律后果。而法律后果是通过责任的承担方式体现出来的。法律只有规定了具体的责任承担方式，才能发挥缔约过失责任制度的社会功能，对受害人的利益进行赔偿，对社会利益进行平衡;只有规定了具体的责任承担方式，受害人才能根据具体情形提出明确的请求，相对方才能进行有的放矢的抗辩，审判机关才能作出有依据的判决。 [3] 　　在我国法上缔约过失责任的法律后果主要规定在《民法通则》和《合同法》中。《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归、集体所有或者返还第三人。“我国《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中在下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：……”第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”第58条规定：“合同的无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由此可见，缔约过失责任的承担方式主要是赔偿损失。这似乎是一个没有争议的问题。但在解释论上 [4]除赔偿损失外，是否还有其他的责任承担方式?在理论界并没有取得一致的意见。因此，有探讨的必要。 　　一、关于缔约过失责任承担方式的不同观点及评析 　　对于缔约过失责任的承担方式，学界有不同的观点，归纳起来主要有两种观点： 　　其一认为缔约过失责任承担的方式只有一种，即损害赔偿。 [5] 　　其二认为缔约过失责任的承担方式有多种。基于此又有不同的观点： 　　第一，认为缔约过失责任的承担方式除损害赔偿外，还有返还财产的责任承担方式。 [6] 　　第二，认为缔约过失责任的承担方式除包括损害赔偿、返还财产外，还包括追缴财产。 [7] 　　第三，认为缔约上过失的法律效果，主要体现为赔偿责任。除此之外，个别场合也可体现为其他的法律效果(或者说是责任承担方式)，比如合同解除、减少价款、拒绝履行等。 [8] 　　应当说上述第一种观点是我国民法学界的通说。 [9]且该观点是在对第二种观点中的前二项观点进行否定性评价的基础上建立起来的。其主要理由是： 　　(一)返还财产不是缔约过失责任的承担方式 　　1.返还财产是合同不成立、无效、被撤销、或不被追认当然发生的法律效果，不是当事人违反民事义务所直接产生的，其存在也不是道德和法律对当事人的主观状态及相关行为予以否定性评价的表现，其成立不需要具备民事责任的构成要件，因而不属于民事责任的范畴。 [10]既然返还财产不属于民事责任的范畴，则不可能成为缔约过失这种民责任的承担方式。 　　2.返还财产不以过错为限制条件，接受财产的一方均负有返还财产的义务。而缔约过失责任则以过错为必备的构成要件，也可以说，有过错就有责任，没有过错就没有责任。所以返还财产不是缔约过失责任的承担方式。 　　3.返还财产请求权的性质，在民法学界存在不同观点。一种观点认为，返还财产属于债权性质的不当得利请求权。因为合同已被确认无效或者被撤销，合同关系已失去约束力，这样当事人所接受的履行行为因为缺乏合法依据而成为不当得利，应当返还给对方。另一种观点认为返还财产属于物权性质的物上请求权。理由是，财产的转移须有合法的原因和合法的方式，按照无效或者可撤销合同所取得的财产，因其缺乏合同法的原因和方式，自然不发生所有权的移转，因此应当将其返还给原所有人。我国大多数学者认为，基于物上请求权与不当得利请求权并存时前者优先于后者的原理，将返还财产请求权理解物上请求权。 [11]但也有学