【2017年整理】擅自发布户外广告的法律适用.doc

擅自发布户外广告案 该适用部门规章还是地方性法规 《中国工商报》 2012年3月27日B3版发表了《擅自发布户外广告案该适用部门规章还是地方性法规》一文，文章作者认为“《户外广告登记管理规定》中对擅自发布户外广告事项设定的行政处罚是有违《行政处罚法》的”，因此工商部门查处擅自发布户外广告案应该适用地方性法规，而不能适用《户外广告登记管理规定》。笔者认为这一观点有失偏颇，应予纠正。 《行政处罚法》第十二条是关于规章的行政处罚设定权的。第一款规定：“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”第三款规定：“国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”根据上述两款规定，国务院各部、委员会以及具有行政处罚权的直属机构可以对行政处罚进行规定，但这种规定要根据法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出，不能超越出其规定的范围。比如，已经制定的法律、行政法规规定的行政处罚种类中没有罚款的，规章就不能增加规定罚款的处罚；没有没收的，规章也不能增加规定没收的处罚，等等。对上述两款的理解没有异议。 而对第二款规定的理解，则是判定《户外广告登记管理规定》是否有违《行政处罚法》的关键所在。第二款规定：“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。”那么应该如何准确理解其中的“尚未制定法律、行政法规”呢？ 原文作者认为：“2006年《户外广告登记管理规定》出台之前即有行政法规层级的《广告管理条例》，也有了法律层级的《广告法》，且该条例和法中均没有对擅自发布户外广告事项作出任何处罚规定。”因此得出结论：“《户外广告登记管理规定》中对擅自发布户外广告事项设定的行政处罚是有违《行政处罚法》的。” 笔者认为，恰恰是因为“条例和法中均没有对擅自发布户外广告事项作出任何处罚规定”，因此“户外广告事项”才属于“尚未制定法律、行政法规”的事项，因此国家工商总局才有权制定规章，对户外广告这一尚未制定法律、行政法规的事项“设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。”而如果《广告法》、《广告管理条例》中已经就户外广告事项作出了处罚规定，那么国家工商总局就没有必要再就户外广告事项专门制定规章，或者即便制定规章也只能在《广告法》、《广告管理条例》规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，即原文作者所说的“仅能细化而已”，而不能超越其规定的范围。 国家工商总局出台的类似情况的规章还有很多。比如，自2011年11月1日起施行的行政法规《个体工商户条例》对个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照，未办理变更登记，未申请办理年度验照等违法行为作出了处罚规定，却对个体工商户不亮照经营没有作出处罚规定。但针对长期以来因对个体工商户不亮照经营行为没有相应的处罚依据，致使个体工商户不亮照经营现象屡禁不止的实际，国家工商总局在《个体工商户登记管理办法》这部规章中就这一问题作出了处罚规定。《个体工商户登记管理办法》第二十五条规定：“营业执照正本应当置于个体工商户经营场所的醒目位置。”第三十七条规定：“个体工商户违反本办法第二十五条规定的，由登记机关责令限期改正；逾期未改正的，处500元以下的罚款。”这让工商机关查处个体工商户不亮照经营违法行为有了充分的依据。如果按照原文作者的观点，《个体工商户条例》也没有对个体工商户不亮照经营事项作出任何处罚规定，那么《个体工商户登记管理办法》对个体工商户不亮照经营事项设定的行政处罚，也是有违《行政处罚法》的。 国家工商总局与其他部委联合发布的规章中也存在这种情况。比如，国家工商总局和卫生部2006年11月10日联合发布的《医疗广告管理办法》第二十二条也作出了“法律法规没有规定的，工商行政管理机关应当对负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者给予警告或者处以一万元以上三万元以下的罚款”的处罚规定。按照原文作者的观点，这同样也是有违《行政处罚法》的。 国家工商总局单独发布的部门规章也好，与其他部委联合发布的部门规章也好，与上述情形类似的规章还有很多。这么多的规章如果都是有违《行政处罚法》的，那该是多么不可思议的事情啊！国家工商总局、卫生部等国务院部委及直属机构显然是不会一同犯这种低级错误的（如果长期以来国务院部委及直属机构一同犯这种低级错误，那么全国人大常委会或国务院法制办也早就应该予以纠正了）。 笔者认为，对“尚未制定法律、行政法规”的准确理解应该是：只要法律、行政法规中未规定“禁则”的违反行政管理秩序的具体事项（比如《广告法》和《广告管理条例》未就擅自发布户外广告事项，《个体工商户条例》未就不亮照经营行为作出规定），均