民事诉讼民事诉讼程序中的担保不应适用《担保法》及其司法解释的应用.doc

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 民事诉讼程序中的担保不应适用《担保法》及其司法解释 　　魏群植 　　民事诉讼中的担保与民商事活动中的担保是两种不同性质的担保，司法实践中，法官往往以担保法及其司法解释作为处理诉讼中担保的法律依据。笔者认为：民事司法程序中的担保不应适用我国担保法及其司法解释，并就此谈一下自己粗浅的认识。 　　一、两种担保的设立目的和法律性质不同，不具备适用同一种法律规范的基础。 我国担保法第一条明文规定：“为促进进资金融通和商品流通，···保障债权的实现，制订本法”，从其立法宗旨看出：民商事活动中的担保发生在社会经济生活领域，设立担保的目的是为了促进经济融通，保证债的履行，保护交易安全;而民事司法程序中的担保发生在民事诉讼的司法程序中(诉前财产保全、诉讼保全、先予执行中的担保及民事执行中的执行担保等)，设立担保的目的是为了保证司法程序的正常进行，或为了保证生效判决义务的履行，是为了保证司法程序的秩序。 　　民商事活动中的担保是平等民事主体之间的一种经济关系或财产关系、债的关系;而民事诉讼程序中的担保，是担保人在司法活动中对人民法院作出的保证，反映的是非平等主体之间的一种诉讼法律关系。民商事担保关系建立后，债权人和担保人之间产生平等民事主体之间的债的法律关系，担保人应当保证债的履行，在债务人不履行债务情况下，产生债权人与担保人之间的债权债务关系，及相应民事责任;而担保人代为履行后，又与债务人之间形成一种平等民事主体之间新的债的法律关系;而诉讼中的担保设立后，首先产生申请人、担保人、被申请人、被执行人之间的诉讼关系及其与人民法院之间的民事诉讼法律关系，虽然基于担保行为会产生相应的民事后果，但这种后果是通过诉讼法律行为实现而非民商合意行为实现的，在法律关系上，不属同一范畴。 　　二、诉讼中的担保不符合我国担保法及其司法解释明文规定的法律适用范围。我国担保法第二条规定：“在借贷、买卖、···等经济活动中，债权人需要以担保方式保证债权实现的，可以依照本规定设定担保。”，担保法司法解释第一条也采用了“由民事关系产生的债权”的表述方式，从其规定和表述看出：担保法适用于民商事行为，排除了行政行为、司法行为产生的债权债务关系对担保法的适用。 　　但担保法司法解释第132条又规定：“在案件审理或执行过程中，当事人提供担保的，人民法院应该对该财权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。”，笔者认为，既然担保法调整的是民事关系中的担保行为，没有对民事诉讼中的担保作出规定，担保法的司法解释对诉讼中的担保作出解释和规范，已超出了担保法的立法范畴和法律框架，是一种不严肃的现象。 　　三、担保法中有关担保制度的规定并不适合诉讼中的担保，司法实践中不具有可依照性或可比照性。担保法的基本原则如平等、公平等原则，是平等主体的民事主体之间的民事法律行为的特征;而诉讼中的担保是案外人自愿向人民法院保证，在保证条件发生时自愿履行非自身债务义务的行为，是不平等主体之间的诉讼法律行为，不适用平等、公平、等价有偿等民法原则，其义务对申请人、担保人来说均具有强制性。民商事担保是一种合同关系，是主合同的从合同，而担保人向人民法院提供担保后，和人民法院之间并未形成合同关系，其担保责任也不是对判决条款的从合同关系、从义务;申请人申请错误后，被申请人要求赔偿损失时，担保人的赔偿责任也非一种从赔偿义务，而是与申请人的责任范围一样的连带共同责任。担保法中的保证有保证期间的规定，超过约定的保证期间或超法定的期间未向保证人请求权利，保证人依法免除保证责任;而民事诉讼中的担保，则没有保证期间的限制，只要司法程序尚未进行完毕，则担保不能解除;执行中，只要被执行人没有履行生效法律文书所确定的债务，担保人因此而产生的保证责任就不会免除，不发生保证期间届满的法律事件。民商事关系中的保证有一般责任保证和连带责任保证，而民事诉讼程序中的担保，则无规定是一般保证还是连带责任保证，在司法司法实践中，法官根据自身的司法理念，推定为连带保证责任。民商事担保有五种法定形式，而定金、留置等担保形式是否适用于诉讼中的担保等，存在问题。 　　四、由于立法不到位，导致司法实践中的诸多混乱和不严肃现象。 　　1、作为一种特定的担保形式，民事诉讼中的担保，既产生民事诉讼法律关系，也因其担保内容的实质是履行一定的民事义务，产生相应的民事责任法律后果。比如申请错误时担保人的共同赔偿责任、被执行人不履行判决义务时担保人的债务履行责任等。担保的后果是义务、责任，由诉讼中的担保产生的