法律“强法律“强制力”观念的弱化当代西方法理学的本体论下的应用.docVIP

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 法律“强制力”观念的弱化——当代西方法理学的本体论　　四 　　可以发现，在摈弃强制力(尤其是国家强制力)是法律的基本特征这一观念的过程中，西方学者提出的某些理论发挥了颇为重要的支持作用。 首先，内在观点的理论的提出，使人们确信法律强制说忽视了社会中某一部分人的存在，这部分人对社会以及法律采取了积极的合作态度，他们完全不同于霍姆斯所说的持有不良心理的坏人，正是在这部分人的主观合作态度之中，法律才展现了其存在的意义。从法理学角度最初系统阐述内在观点理论的是哈特。在他看来，内在观点是指人们积极主动接受规则作为指引，并以规则作为评价他人行为的基础或标准的主观态度。哈特承认，在社会中的确存在拒绝接受规则并且当判断违反规则会遭到制裁时才关心(或被迫接受)规则的人，这类人可以称为一种持有外在观点的人。但是，社会中作为官员、法律工作者或者个人的大多数人，则主要是以人们熟悉的方式根据规则处理生活，他们不断用规则作为社会生活方式的指导，用规则作为主张、要求、认可、批评或惩罚的基础。他们持有的是内在观点。任何渴望适当处理复杂现实的法律理论面对的困难之一便是牢记两类人的观点的存在，而不是超越现实来界定其中之一。[30]在哈特之后，西方法学家一般接受了内在观点的理论，承认持有这种观点的人的客观存在并承认这类人在社会中通常占据大多数。显然，这一理论暗含着对人性恶说的批判，如果这一理论可以成立，那么，从观念上将法律整体意义上的强制和大多数具有积极主动合作态度的人的存在加以整合便会出现较难克服的逻辑困难，同时，得出强制力不是法律的基本特征的结论也将是较易理解的。 其次，社会合意(Societal consensus)的理论的提出与发展，使西方法理学家逐渐更多地从同意或自愿而非被迫或制裁的角度去看待法律现象。社会合意理论认为，社会中的所有成员，不论其在社会中的相对地位如何，都会受到相同文化结构和历史渊源的影响，都会为实现最终价值观念如平等、自由而形成较为一致的意见，从而为社会承担共同的义务。正是因为如此，一个社会的稳定在于该社会成员必须对基本价值观念具有普遍的赞同。基本这种理论，西方多数学者以为，西方工业社会的相对稳定应当归功于或依赖于社会成员之间相当程度的意见一致性。当然，对于如何形成合意的问题会有不同的看法，如批判法学便认为合意的形成正在于与权力密切联系的意识形态的潜在力量。但是，即使是批判法学的某些法学家如亨特(A.Hunt)也承认，社会的稳定因素不仅仅缘于法律有时所能凭借的国家的强制力量。所以，当代西方法理学家一般相信，人们遵守法律主要并非由于他们被迫如此，而是由于他们同意至少是默许法律的实施与运行，反之，法律制度能够发挥其功能也正主要在于这种同意，而非强制力的威胁与恐吓。在社会合意理论基础上形成的对法律强制力观念的否定意识，并非要剔除法律程序中有时存在的强制制裁，而是将重点从强制的服从转向自发的同意，[31]进而否定强制力在法律概念中的基本特征的地位。 第三，权威理论的深化与阐扬，在另一方面使当代西方法理学家将注意力逐步转向法律得以存在的正当性基础，并使他们逐步在法律的本体论要素的阐述中用权威的概念来替换强制的概念。德国社会学家韦伯(M.Weber)虽然主张法律必定是一种强制性的社会秩序，但是，在另一方面又详细论说了权威的要义与建立方式。在韦伯看来，研究权威时，人们不能忽视从上而下的命令是被作为一种正当的形式而被接受这一事实的意义。所以，权威的要义在于：对命令的服从，仿佛是被统治者已经出于自身的理由将命令内容当成自己行动的格言。换言之，被统治者对其服从的权威的积极赞成，便是权威的一个基本特点。韦伯认为，权威的建立方式可以大致地分为魅力型的、传统型的和法律型的。尽管这三种建立方式各有不同，但是，它们都基于对权威本身正当性的信任，而如果没有这种传播广泛的信任，权威的运作便会停止并代之以混乱的无政府状态。正是在韦伯的权威理论之后，西方学者开始从社会政治角度系统地研究权威现象。人们普遍同意，权威不能仅以武力或武力的威吓为基础，它依赖于影响、接受等等。[32]与此相适应，法理学也积极地思考法律与权威的关系。由于接受了经过详细阐发的权威理论，当代西方法理学家一般相信，在遵守法律的背后，不仅有良心、习惯、威慑的作用，而且有要支持某种权威的信念的作用。权威理论可以说明对法律经验的详尽阐述，可以说明在这种经验中强制、合意和其他与法律相关的现象的可变地位。[33]在法律中，物化的强制力的力量是重要的，但是教育、信仰或理性的力量则是更重要的。在发达的法律制