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破产撤销权及其行使 张艳丽 前言： 破产撤销权制度是各国破产法中重要法律制度。为了有效地规制破产欺诈法律行为，保证实现破产程序中对债权人的公平清偿，我国新的《企业破产法》规定了破产撤销权制度。但是，相对于2004年联合国国际贸易法委员会《破产立法指南草案》，以及其他国家破产法中关于破产撤销权制度的规定，我国新破产法中关于破产撤销权制度的规定显得简单和不完善，例如，没有规定破产可撤销行为要件、对破产可撤销行为范围规定不够周延、尤其是对破产撤销权如何行使缺乏可操作性规定。为了充分发挥破产撤销权制度功能和价值，本文在参照联合国《破产立法指南草案》，借鉴英国、美国、德国、日本等国家和地区破产法中破产撤销权制度，对破产撤销权制度价值、破产可撤销行为构成要件（包括主客观要件）、破产撤销行为立法例和范围、破产撤销权行使主体、被告抗辩、破产撤销权效力等问题，进行了分析和研究，以期在有关的破产司法解释和破产司法实践中起到一定作用。 一、破产撤销权的由来 在各国破产法中，对破产撤销权的称谓有所不同，英美破产法中的“avoiding power”，一般翻译为“撤销权”，德国破产法称之为“撤销权”，日本破产法称之为“否认权”，我国台湾地区破产法称之为“撤销权”。我国新《破产法》采用“撤销权”用语。 按照大陆法系理论，破产法上的撤销权制度是民法上债权人撤销权制度在破产法上的延伸。一般认为，撤销权制度起源于罗马法查士丁尼（Justininanus）大帝时期的“保罗诉权”（actio pauliana）制度。（在罗马法文献上又称为、“废罢诉权”、“保留斯之诉”或“保利安之诉”），是债权人为维护本身的合法权益的请求法院撤销债务人处分财产的行为。查士丁尼《法学总论》第六篇“诉权”规定：“同样，债务人为了要欺骗债权人，将其所有物交付他人，而其物已经总督命令由债权人占有者，债权人得主张撤销交付，并诉请恢复该物。”罗马《民法大全》“契约之债编”选编了乌尔比安《论告示》第66编的论述：“裁判官说：对于明知是欺诈债权人而为欺诈行为，我赋予诉讼中债务人的财产保管人和那些在这一情况下享有诉权的人以诉讼保护。他们可以在知晓这一欺诈行为之时起一年内行使这一诉权。”这一时期的撤销权并未作民法和破产法上的区分，但就债务人的行为分为有偿和无偿。对于有偿行为以债务人主观上有欺诈债权人的意思与受益人明知诈害事实为构成要件。此时撤销诉权重视主观要件，其行使不免发生困难。到14世纪，意大利诸州法律首创了不以债务人主观要件为必要的撤销权。随后，在许多国家立法中将撤销权分为破产法上撤销权和破产法外的撤销权。例如，法国在其商法典第424条规定了破产法上的撤销权，而在民法典中第1167条规定了民法上的撤销权。这一立法例被后来的德国、日本及我国台湾地区立法所效仿和采纳。就目前大陆法系各国立法而言，既在民法中规定了撤销权，也在破产法中规定了破产撤销权。例如：德国民法123条、法国民法1109、1113、1117条、日本民法96条，都将欺诈行为列为可撤销行为。我国台湾地区民法92条规定：“因被欺诈或被胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意思表示。但欺诈系由第三人所为者，以相对人明知其事实或可得而知者为限，使得撤销之，被欺诈而为之意思表示其撤销不得以之对抗善意第三人。”采取可撤销主义的国家其理论基础是，如果让欺诈行为产生法律效力，则于法律不公正，所以，法律应否认这种行为的效力，并赋予对方当事人撤销权予以撤销。基于欺诈行为应当予以撤销原理，实行破产程序开始无溯及力国家破产法都创立了破产撤销权，对破产债务人在破产程序前的诈害行为，可由破产管理人或债权人申请予以撤销。例如，1999年《德国支付不能法》“与支付不能有关行为的撤销”第129条规定：“对于在支付不能程序开始之前实施的、并且使支付不能债权人受到不利益的法律行为，支付不能管理人可以依130条至146条撤销。”2005年日本新《破产法》第160条“对损害破产债权人利益的否认”规定：破产程序开始后，可为破产财团否认下列行为：（1）破产人明知损害破产债权人利益而进行行为。……(2)破产人已停止支付或者提出破产程序开始的申请后，损害破产债权人利益的行为。……。同时自161至165条分别规定了对取得对价行为、对特定债权人担保等行为的否认。第173条规定：“否认权通过起诉、请求否认或者抗辩，由破产管财人行使。”我国台湾地区《破产法》第78条、79条也规定，破产管理人可以撤销债务人在破产宣告前所为欺诈行为和偏颇行为。2004年我国台湾地区《破产法修正案》第95条作了更为严格的同类的规定。 英美法系国家没有承袭罗马法及大陆法系的民事欺诈制度，但是，却是最早将欺诈以单行法加以规定的国家。英国在关于欺诈移转（fraudulent conveyances）法律及1914年的De