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第三人为债务人提供足额担保能否成为阻却破产原因的事由 ——关于《破产法》第108条的争议 中南财经政法大学法学0901班 虞中敏 摘要：针对王欣新教授对《破产法》的第108条规定的批判分析第108条中第三人为债务人提供足额担保能否成为阻却破产原因和破产宣告的事由。分析其合理性及个中存在的问题。 关键词：担保合同 破产原因 清偿能力 我国破产法实行破产受理开始主义，因此破产原因是指破产程序启动后即破产案件受理的原因。因此在理论上我们应对破产原因与法院据以“宣告债务人破产的法律标准”有一个区分。 根据我国《破产法》，破产宣告存在以下几种情况：1、在第一次债权人会议召开期间，经询问无人提出或无人有意提出重整或和解申请，管理人认为债务人，符合破产法规定的宣告破产条件的，可以申请人民法院裁定宣告债务人破产，人民法院也可以依职权裁定宣告破产 破产申请受理后，债务人财产不足以清偿破产费用，且无人代为清偿或予以垫付的 债务人进入和解或者重整程序，但未能完成和解或者重整程序，或者被依法中止和 解协议或重整计划执行 在第一种情况中，破产受理后直接到破产宣告的过程中，破产法并未特别规定“宣告破产的条件”。在实际上，宣告破产的条件等于破产原因，都来自破产法的第二条规定。 《破产法》第二条企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。裁定终结破产程序，并予以公告：（一）第三人为债务人提供足额担保或者为债务人清偿全部到期债务的；（二）债务人已清偿全部到期债务的。据此，可以推断出即使第三人为债务人提供足额担保，债务人也是丧失了清偿能力了的。而债务人是否具有清偿能力是不能清偿到期债务的构成要件之一。在此情形下，即使第三人为债务人提供了足额担保，债权人仍是有权利申请债务人破产。法院也可以根据债务人不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力而受理该案，在不考虑第108条的情形下，甚至可以宣告债务人破产。 但是我认为否认第三人对债务人提供足额担保作为阻却破产程序开始的事由实际上是否认了债务人的努力。如果有第三人为债务人提供足额担保，实际上形成了类似于英国等国家在历史上曾采用的和解前置程序的局面。 在第三人为债务人提供足额担保的情况下，担保合同是在债权人、债务人和第三人（即担保人）之间协商形成的旨在明确担保权人和担保人之间的权利、义务关系，保障债权人的债权得以实现王欣新教授认为“第三人为债务人提供足额担保”，并不能作为裁定终结破产程序的 原因。因为仅仅提供足额担保并不能消灭当前已经发生的破产原因。通常“第三人为债务人提供足额担保”，仅仅是为债务人在将来某一时间清偿债务提供的担保。债务人取得的担保不能视为债务人破产原因的消灭。 关于这一点的反驳，在之前的论述中已经有题记，认为第三人提供的担保是债务人本人的清偿能力或其延伸。 另外王欣新教授认为立法在此仅规定“提供足额担保”，而未明确债务清偿或担保义务履行的时间，无法保障债权人的正当权益。如果债务人恶意地利用此项规定，有可能恶意的拖延债务。 前述已经有提及，我认为，第三人提供的担保实际上要与债权人达成一个合意，才能成立。如若债权人不同意该担保，债权人完全可以申请破产债权。 而王欣新教授认为在此种情形下可以终结破产程序的，仅限于因第三人为债务人提供足额担保而使债权人会议与债务人达成和解协议。 而实际上此时阻却破产宣告的已经不是第三人提供的足额担保，而是和解协议。如果要根据此修改的话，那么第108条的第一款前半部分形同虚设。 综上，我认为第三人为债务人提供足额担保在理论上是可以阻却破产宣告的。 第三人为债务人提供足额担保的后果和存在的问题 （一）可能的后果 根据《破产法》第七条规定，债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。 如果债权人不同意债务人和担保人提出的担保合同，他仍可以申请对债务人进行重整或者破产清算。 如果债权人同意了该担保合同，则其在得到保障的时候也同时丧失了破产的申请权。 如果说债权人刚开始同意该担保合同，事后又认为该担保合同不能完全保障自己的权利，就需提出第三人提出的担保不能足额担保自己的权利的证据，那么债权人仍然可以申请破产。 如果该担保合同能够保障债权人的债权，但是在时间问题上在事后又有争议，那么就可 能导致债权人无法及时实现自己的权利，损害债权人的利益。当然在这一点上，也是债权人对自己的权利的一个处理结果。 （二）债务人的范围界定 在破产受理前，即破产程序开始前，只有债务到期的债权人有权向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算