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缔约上的过失责任案例 　　被告崔某为一个体户，长期在外经商。1993年5月初被告返回家乡时发现原告(某街道幼儿园)房屋年久失修，拥挤不堪，便主动提出愿捐款一百万元为原告盖一栋小楼，但原告同时也必须为此投入一笔配套资金。原告当即表示同意。同年 5月25日，原告又与被告协商确定资金到位时间和开工时间，被告提出其捐款将在9月底到位，在此之前请原告作好开工准备，包括准备必要的配套资金。 　　同年7月初原告开始将其原有5间平房拆除，并于7月找到一家信用社贷款50万元，期限为1年。同年9月初，原告找倒被告催要捐款，被告提出因其生意亏本暂时无力捐款。原告提出可减少捐款，但被告表示仅能捐出数万元。双方不能达成协议，原告遂向法院提起诉讼，要求被告履行诺言，否则赔偿原告遭受的全部损失。被告辩称双方并没有签订书面合同，他没有义务必须捐款，至于原告遭受了损失是由于其自己原因造成，他不应承担任何责任。 　　第一种意见认为，双方因没达成书面协议，所以赠予合同根本未成立，原告听信被告轻率的许诺而拆房借款，由此遭受的损失应由原告自行承担。 　　第二种意见认为，尽管双方没有订立正式的书面合同，但双方已经多次协商达成了一致意见，应认为捐款合同已经成立，被告应按合同规定时间交付捐款，如不捐款，则应赔偿原告全部损失。 　　第三种意见认为，尽管捐款合同没有成立，但被告明知自己没有能力捐出100万，故意欺骗原告，其行为已构成欺诈，被告应对欺诈行为给原告造成的损害负赔偿责任。 　　首先需讨论赠予合同是否成立。所谓赠予是指赠予人将自已的财产作出无偿地给予受赠人的意思表示，而受赠人表示接受的合同。赠予合同可以是口头的，也可以是书面的。赠予合同在性质上是诺成合同还是实践合同，对此我国民法界历来有不同见解。一种观点认为，赠予合同为诺成合同，只要双方意思表示一致，赠予合同即宣告成立。如果双方达成赠予的合意以后，赠予人可以不受合同拘束，随时撤回赠予，必然会给受赠人造成损害。如果为诺成合同，则不论赠与物是否交付，违反合同就要承担责任。另一种观点认为，赠予合同性质上为实践合同。这种观点认为，赠予人仅作出愿意将其财产给予受赠人的意思表示是不够的，还必须要赠予人实际将赠予物交付给予受赠人赠予合同才能生效。因为如果认为当事人双方达成赠予的合意，赠予人即负有到期交付赠予物的义务，一旦赠予人到期不交付便构成违约，受赠人可要求法院强制赠予人交付赠予物，则对赠予人是不公平的。所以只有将赠予合同作为实践合同对待，才有利于保护赠予人。 　　上述两种观点均不无道理，、比较而言，我们认为第二种观点更为合理。一方面，赠予合同乃是一种单务的、无偿的合同，即赠予人仅单方面承担移转财产给受赠人的义务，而受赠人并不需要履行一定义务，更不需付出相应的对价。如果人赠予合同是诺成合同，使赠予人自达成协议时起承担赠予义务，一旦赠予人不能交付赠予物即要强制赠予人交付，对赠予人来讲不免过于苛刻，同时必然混淆了赠予和～般具有交换内容的合同的区别。另一方面，如果双方达成赠予合意以后，赠予人撤回其赠予而使受赠人遭受损害，尽管受赠人不能依据合同获得补偿，但并非不能得到补偿，他完全可依据缔约过失来得到补偿。尤其应当看到，我国司法实践历来承认赠予合同为实践合同。根据(最高人民法院关干贯彻执行(民法通则)若干问题的意见(试行》第128条规定，“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准”。该规定在适用中是行之有效的，据此，我们可以认为赠予合同自赠予人实际交付赠予物时成立是较为合法的。 　　从本案来看，被告曾于93年5月初主动向原告提出愿捐款100万元为原告盖一栋小楼，但原告同时也必须为此投入一笔配套资金。同年5月25日，原被告又协商确定了资金到位时间和开工时间，被告提出其捐款将在9月底到位，在此之前请原告作好开工准备包括必要的配套资金。由此可见，双方已就赠予问题达成了合意，且该赠予为一种附条件的赠予，即被告如果赠予原告100万元，原告则应负有投入一笔配套资金的负担。然而由于双方只是就赠予问题达成了合意，被告并没有实际交付100万元。根据上述分析，可认为该赠予并没有实际成立，当然被告不应当承担任何合同上的义务。 　　我们说被告并不负有交付100万元的合同义务，并不是说被告可随意撤回其赠予的承诺而不负任何责任。我国学者曾对赠予人是否可撤回赠予提出了不同观点。有人认为赠予合同即使已经成立，也应当允许赠予人撤回赠予。也有人认为口头的赠予合同可允许赠予人撤回，而在当事人订立了书面赠予合同时，则不能撤回。我们认为如果将赠予合同作为实践合同对待，则赠予合同只有赠予人交付赠予以后合同才能成立。由于赠予物已交付，赠予人实际上已不能要求撤回赠予的承诺，只能要求撤销赠予合同，返还赠予物。如果赠予人尚未交赠予物，赠予人可以撤回其赠予的承诺。但如果赠予人向受赠人作出赠予