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美国对外投资政策法律新进展 ——基于2012年美国双边投资协定范本的分析 (( 韩冰 2012年4月20日，美国公布了最新版本的双边投资协定范本。该范本反映了美国政府继续探索介于卡尔沃主义与新自由主义这两种制度间的国际投资法的“第三条道路”的发展范式，也反映了美国对外投资政策近来力推竞争中立政策与寻求可持续发展的新动向，而这对于中国走出去的企业将带来一定的影响与挑战，因此中国政府需要在中美双边投资协定谈判中予以高度重视。 关键词：对外投资政策 2012年BIT范本 双边投资协定 2012年4月20日，美国公布了最新版本的双边投资协定范本（2012 U.S.　Model Bilateral Investment Treaties，以下简称2012年美国BIT范本）。BIT范本是美国与其他国家进行双边投资协定谈判的基础，也是美国对外投资基本政策立场的重要体现。新范本的公布有助于美国加强BIT谈判的优势、掌控谈判的进程并为谈判确立基本框架。 作为世界上最大和最活跃的投资母国，美国以缔结双边投资条约的方式保护海外投资的历史可以追溯至独立战争时期与法国、西班牙等国缔结的友好通商航海条约（Friendship，Commerce and Navigation treaties，以下简称FCN）。20世纪70年代末，随着美国与菲律宾等国的FCN谈判失败，FCN终因其在保护海外投资方面存在的诸如涉及范围广、缺乏保护国际投资的程序性规定等固有局限性而黯然退出历史舞台。与此相对照的是，同一时期欧洲国家缔结了大量的BIT。因此，美国也开始效仿欧洲国家缔结BIT。1977年3月7日，美国国务院法律顾问和经济与商业事务助理国务卿共同提议启动BIT计划，同年8月15日该计划得到批准。其后，美国以FCN条文为基础，删除了所有与投资保护无关的规定，并汲取欧洲国家已缔结的BIT的经验，耗时四年精心制定了第一部用于谈判的样板条文。1982年1月11日，首部BIT范本作为里根政府改善投资与世界资本流动计划的一个组成部分由美国贸易代表办公室发布。 自公布第一个BIT范本以来，美国政府每隔一段时间就会根据其缔约实践以及潜在的缔约谈判目标对BIT范本予以修订。此次范本修订，即是美国政府为与中国、印度等国家进行BIT谈判而准备的条约范本。有鉴于此，本文拟对2012年美国BIT范本的最新变化及其所反映的美国对外投资政策的新动向予以分析和探讨，以期对目前正在进行中的中美BIT谈判有所裨益。 2012年美国BIT范本的最新变化 从结构上看，2012年美国BIT范本基本沿用了2004年美国BIT范本的框架，包括序言、正文和附件三部分内容，共37个条款。在内容方面，则承袭了2004年范本的主要条款规定，投资定义、投资待遇等规定都未作实质性修改。但新范本也对诸多条款进行了修订，既包括对原有条文的进一步细化与明确，也包括对一些重要条款的扩充与完善。概而言之，主要体现在以下方面： （一）国有企业 2012年范本对第2条第二款第一项中的“国有企业被授予政府职权”予以界定。此前的范本对于何谓“国有企业被授予政府职权”未作明确定义，因其含义模糊，实践中易引起对国有企业的哪些被授予政府职权的行为应受BIT规制的争议。新范本则以脚注方式澄清了判定缔约方授予国有企业或任何其他企业政府职权的标准:“被授予政府职权”包括以立法授予、政府命令、指令或其他措施将政府职权转交给国有企业或其他个人或实体，或者授权国有企业或其他个人或实体行使政府职权。 与BIT的其他议题不同，在美国政府对2004年BIT范本审议时，各利益攸关方对外国国有企业是否可以如外国私营企业一样自由到美国投资的问题具有一定的共识，无论是BIT的反对者还是赞成者都提出了在BIT中应对国有企业在美国投资予以规制的建议。但这些建议最终都未被美国政府采纳，2012年BIT范本有关国有企业问题仅作出了上述的修改。但这一修改也意义深远，反映了美国政府一方面表明其不愿通过BIT对国有企业在美国的投资予以规制，另一方面则通过BIT范本表明其同意“一国有可能会因其国有企业行使政府授权行为而依照BIT中的实体条款规定被追究法律责任”的立场，即使该授权是以非正式方式授予的。 （二）业绩要求 业绩要求是外国投资获准进入东道国，或在东道国经营，或取得特定优惠的前提条件，也是东道国政府对投资者采取的具体规制措施。以高度自由化著称的美式BIT一般都主张废除业绩要求，认为其有碍于国际投资的自由化。这反映到BIT范本中，则体现为限制东道国对外国投资作出超过世界贸易组织（WTO）协议所规定的关于本地成分或类似的业绩要求的实体性义务的规定。 2012年美国BIT范本第8条第一款第八项增加了缔约方的采购政策不得与本国技术含量要求挂钩的规定：“缔约方不得为保护本国投资