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变动中的中国犯罪构成理论 ——本体论下的检讨向进路 董磊 一、序论：犯罪构成理论的体系化概说 （一）基本概念 关于犯罪构成理论，为了避免表述和理解上的歧义，笔者认为首先需要厘清一套基本的逻辑关系，即：犯罪论体系→犯罪构成（犯罪成立的条件）→犯罪构成下的各个条件→犯罪构成下各个条件具体讨论的内容。[1] 犯罪论体系，是整个犯罪理论宏观的概括，包括犯罪的概念和犯罪构成。犯罪论体系，是以犯罪构成为核心内容，即“以犯罪成立及形式的一般理论为对象的研究领域”。[2]在犯罪论体系下，犯罪构成是犯罪概念或犯罪基本特征的具体化。[3]当然，在犯罪论体系下也可以从犯罪构成的角度定义犯罪。[4] 犯罪构成，就是犯罪成立的条件。我国刑法通说理论中的犯罪构成，从主客观一致出发，刑法规定下，强调各个要件的有机统一（或者各个要件的总和）；德日刑法理论中，没有犯罪构成的概念，其所谓的犯罪（形式犯罪）成立的条件，是刑法所规定的成立犯罪所具备的全部条件；英美法系中的犯罪构成，是法律规定犯罪成立条件。 犯罪构成下的各个条件，不同国家的差异比较大。就我国而言，通说中犯罪构成下具体的各个条件，就是犯罪构成的要件。我国通说的犯罪构成的要件即四要件，包括犯罪客体，客观方面，犯罪主体和主观方面。德日刑法理论中居通说的地位的犯罪成立下具体的各个条件，就是犯罪成立全部条件的具体内容，包括构成要件的符合性（该当性），违法性和有责性。学术史上，由于我国较早的继受苏联的刑法理论和晚近接触贝林的犯罪构成理论，引进外国理论之前又刻意的区分了犯罪构成论与构成要件论，引起了犯罪构成与犯罪构成要件用语上的混乱。[5]这里尤其需要注意德日刑法理论中的构成要件的含义。一般说来，德日刑法理论中的构成要件包括三种含义[6]：①体系构成要件：成立犯罪条件之一的构成要件。这是一般所说的构成要件。[7]②法律的构成要件（错误的构成要件）：作为故意的认识内容的构成要件。③广义的构成要件：保障的构成要件，保障罪刑法定得以实现的构成要件。 犯罪构成下各个条件具体讨论的内容，因为犯罪构成下的各个条件的不同，差异也较为明显。犯罪构成要素是一个值得注意的问题，把犯罪构成要件与犯罪构成要件内部组成因素的“要素”错误地等同起来，在我国刑法学界已习以为常。[8]犯罪构成下各个条件具体讨论的内容，并不是所有犯罪都具备的内容，刑法一般理论（总论）中选择共性和某些特性讨论。 （二）学说争议简介 犯罪构成理论是刑法的基础理论，历来也存有争议。根据日本刑法学者大塚仁的总结，现有的犯罪构成理论主要有六种[9]：（1）区分客观构成要素与主观要素；（2）区分行为，违法性，责任及构成要件四个要素；（3）区分行为，构成要件符合性乃至侵害性，违法性和责任性；（4）德日的通说：构成要件符合性（该当性），违法性和责任；（5）行为，不法和责任；（6）二元的犯罪论：行为和行为人。大塚仁教授认为，我国的四要件和英美法系的犯罪构成属于（1）。我国通说理论中构成要件的犯罪客体和客观方面体涵盖了客体要素，犯罪主体和主观方面包括了主观要素。英美法系中的犯罪本体要件中讨论的内容就是客观要素，而辩护主要是针对主观要素，如香港刑法的犯罪构成理论中讨论行为和犯罪意图。 上述的六类中，（2）（3）（5）（6）将行为单独作为一个构成要素，只有少数学者采用。笔者认为，将行为置为一个独立的犯罪构成要件是不合适的。在刑法中值得研究的行为，应该是体现行为人的意思的身体动静，从主客观一致原则出发，行为在主观上要体现出行为人的意思，客观上要表现出身体动静，实质上对法益侵害。行为与之相关的结果，行为的对象，行为与结果的因果关系等等内容与行为都有着密切的关系。虽然行为是犯罪的基底，但刑法学不同于行为科学，研究的中心并不在不具有独立价值的行为中。犯罪构成中的行为应主要体现犯罪形式与实质统一，行为在犯罪构成中处于一个关系网中，难以具有独立成一个构成要件的价值，因此行为只能是犯罪构成的一个要素。[10] （三）本文选取的对象 本文选取我国通说的四要件犯罪构成，德日意为代表的大陆法系国家犯罪构成以及美国为代表的英美法系犯罪构成作为对象。其中，以我国通说的犯罪构成存在的问题为主，辅以另外两类，试图对三种犯罪构成做简要的介绍和检讨。 根据上述的逻辑关系，结合其特点，本文所探讨的几种犯罪构成理论的主要内容如下图。 比较 德日通说 我国通说 英美法系[12] 犯罪概念 形式犯罪 （刑法科刑） 实质犯罪 （侵害法益） 形式特征 自然法 法定犯 （诉讼程序） 实质特征（三性） 犯罪构成 （犯罪成立的条件） 形式犯罪成立的条件 构成要件的符合性 （该当性） 主客观一致的 犯罪构成的要件[11] 犯罪本体要件 （犯罪要件） 违法性 犯罪客体