依法治省视角下劳务派遣制度探析.docVIP

依法治省视角下劳务派遣制度探析 　　摘 要 在依法治国精神的指引下，我国各地正在进行依法治省建设，劳动力市场法律制度的完善是依法治省建设的重要组成部分，劳务派遣制度一方面受到用工单位的热烈欢迎，另一方面却暴露出很多问题。本文以依法治省建设为契机，为劳务派遣制度的完善提供立法建议。 　　关键词 依法治省 劳务派遣 派遣机构 用工单位 被派遣劳动者 　　基金项目：2015年度河南省社科联、河南省经团联调研课题“全面推进依法治省背景下河南省劳动力市场法制研究”，项目编号：skl―2015―297。 　　作者简介：靳会贤，郑州财经学院。 　　中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-050-02 　　中共十八届四中全会《决定》是我国治国战略的重大转变，全面依法治国是中国特色社会主义建设的重大创造，是国家在关键时期治理体系与治理能力现代化背景下的科学决策，与全面深化改革、全面从严治党、全面实现小康社会一起共同发展了中国特色的社会主义制度，是一次符合时代潮流发展的伟大制度创新。在依法治国精神的指引下，各省进行依法治省建设是落实依法治国的重要体现。依法治国首先要有法可依，完善可行的法律制度是法治的前提和保障。各个领域均有完善的法律制度才是全面推进法治建设的保障，本文试图通过对劳务派遣制度的探析推进依法治省建设。 　　一、 劳务派遣制度与依法治省建设 　　依法治省建设要求实现管理体制机制的法治化、发展规划和政策的法治化、可持续发展保障机制和实现机制的法治化。法律制度的健全和完善是依法治省建设的前提，劳动力市场法律制度的完善是依法治省建设的重要组成部分，健全和完善劳动力市场法律制度将有助于实现管理体制机制的法治化。近年来在劳动力市场上异军突起的劳务派遣用工占据了劳动力市场半壁江山。用工形式灵活、效率高、易管理、纠纷少、成本低、风险小等特点深受用工单位的欢迎。随之而来的问题也层出不穷，为规范劳务派遣用工市场。2013年7月1日起颁布实施的《劳动合同法》和人力资源与社会保障部2014年1月26日颁布《劳务派遣暂行规定》，试图通过严格规范劳务派遣避免现实中存在的问题。 　　二、 劳务派遣法律制度中存在的问题 　　（一） 同工不同酬，被派遣劳动者的合法权益受到侵害 　　新修订的《劳动合同法》明确规定，“被派遣劳动者享有与用工单位正式员工同工同酬的权利。”同时特别强调，“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同以及与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合同工同酬的规定” 。实际运行中存在问题有二，其一，劳务派遣公司往往以各种理由克扣本应由被派遣劳动者领取的同工同酬的报酬，难以真正实现同工同酬。其二，同工同酬是否应该在医疗保险、社会保险等福利待遇里面也体现？笔者认为，同工同酬的范围不应仅局限于工资报酬，医疗保险、社会保险等福利也应与正式员工平等享有。但现实中是，在被派遣劳动者身上，险种不全、社保缴纳基数低、企业补贴金额少等情况比比皆是。 　　（二）“三性”岗位规定过于宽泛，难抵滥用之风 　　《劳务派遣暂行规定》中明确规定了“三性”岗位的具体要求，临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。虽然《规定》对“三性”岗位进一步明确规定，但其仍存在缺陷。主要表现在：一是“辅助性”一词具有模糊性，易成为企业泛滥进行劳务派遣用工的借口。二是谁对“辅助性”岗位进行界定？如何进行界定？若由企业界定，是否会通过隐瞒事实，将本不属于“辅助性”的岗位认定为辅助性，从而滥用劳务派遣，降低用工成本。 　　（三）设立派遣机构门槛低，难以承担实际责任 　　派遣机构的经济实力决定着承担民事责任的能力，承担民事责任的能力很大程度上决定了对劳动者保护的能力，因此，经济实力越强，越有可能更好的保护劳动者权益，如果运营中出现资不抵债，面临破产的威胁，空谈任何对劳动者的保护都没有实际意义。 　　新《劳动合同法》明确规定，派遣机构最低注册资本不得少于200万元，与原50万元注册资本相比，此规定大幅度提高了注册资本的最低限额，立法者试图通过提高行业准入门槛的方式增强了派遣机构的抗风险能力，防范因为资金不足而导致的损害劳动者权益的风险。但笔者认为，对于派遣机构来说，200万元注册资本的门槛是虚高，难以提高承担责任的实际能力。首先，从设立程序上分析，根据《公司法》中关于设立程序、出资比例和认缴方式等规定都适用于派遣机构设立的规定，《公司法》规定法人首次出资不低于最低注册资本的20%和其余出资可以在2年内缴足，依此规