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论中药商标专用权的保护 　　【摘要】：商标是市场竞争的利器，商标的作用在于使消费者能够区别商品的来源。对药品来说，商标的意义还在于药品的商标注册还可以作为药品是否合法经营的依据。总之，商标注册对于企业创名牌、争效益、保证药品质量、提高竞争力有着重要意义。而中药老字号商标在海外遭遇抢注现象时常发生，我国对中药的商标专用权保护不力，加上中医药企业商标保护意识不强，已给我国中医药产业造成巨大损失。因此，如何通过商标的保护使中药得到更好的发展，是我们需要解决的重要课题。从对商标法的修改情况来看，我国已基本建立起了与TRIPS相一致的新的商标法律体系。但商标保护如何与中医药行业自身的特点相结合还缺乏科学有效的制度。本文试图在对我国中药商标专用权的保护现状进行理性分析的基础上，从商标专用权保护这一角度来探索完善中药的知识产权保护机制。 　　【关键词】： 中药；商标专用权；法律保护；对策 　　引 言 　　中药是目前我国在国际上占有优势的少数学科领域之一，富含着中华民族的智慧、创造和贡献。加强中药知识产权保护，促进中医药科技的发展是我们的重要责任。中医药植根于中国深厚的传统文化，凝结了中华民族几千年的伟大智慧，不仅为中华民族的繁衍生息做出了不可磨灭的贡献，也因其确切的疗效，较小的副作用和独特的天人合一的自然观逐步为世界人民所认同。随着我国加入世界贸易组织（WTO），民族医药业首要面临的就是知识产权的保护问题。1982年我国开始实施商标法，商标法规定，使用药品必须使用注册商标，未经注册不得在市场上销售。这样就将药品纳入到了强制进行商标注册的轨道，使商标管理成为药品管理的一个有机组成部分。药品的商标注册对于企业的创名牌、争效益、保证药品质量、提高竞争力等方面有重要的意义。就中药自身的技术特征而言，应用商标专用权的保护是中药知识产权保护中有效的手段之一。 　　1982年我国开始实施商标法，1985年实施药品管理法，商标法和药品管理法中均有关于药品商标注册的规定。但药品商标的注册量却很少。而且，企业往往把药品通用名称与商标混淆，喜欢把药品的原料或药品的功能注册为商标，根据《保护工业产权巴黎公约》和 TRIPS协议，中药的驰名商标在世界范围内的经营使用和法律保护上都享有特权。另外，发达国家的知识产权制度可为西药提供健全的保护，而中药的自身特征则与这种制度不符，很难获得发达国家的保护。这使在国际上传播中药文化和开拓中药国际市场非常困难。中药的知识产权在发达国家不能获得保护，发达国家的许多公司又抢注我国中药商标，造成我国大量中药的无形资产流失。 　　从对商标法的修改情况来看，我国已经建立起了与WTO 的TRIPS相一致的新的商标法律体系。现在的问题在于，商标保护这套制度如何与中医药行业自身的特点相结合。如企业在商标运用中，企业应灵活运用自己的注册商标，可将统一商标与个别商标灵活运用，以统一商标为基础，创制个别商标，以达到和谐统一的目的，这样既维护了企业商标的统一性，又突出了商标的个性化。另外，针对国内中药商标与通用名称相混淆的现象，商标法明确规定，商标不得使用本商品的通用名称，那么就要重点突出商标名称，淡化药品通用名称，目前中药的生产主要以古典名方或传统制剂为主，这些通用名称经过历史的积淀，也蕴涵着无穷的文化品位和市场价值，因此将其淡化而重新启用商标名，也存在着一定风险，如何协调两者之间的关系，值得探讨。古典名方或传统制剂的新的生产厂家或市场占有率较低的厂家，可尝试启用新的商标名，而淡化通用名。同时要加大法制宣传，提高中药企业的法律意识，善于用法律维护自己的权益，抵制国外企业抢注现象。 　　本文采用资料调查与收集、对比研究、分析逻辑推理、综合归纳的研究方法，试图在对我国中药商标专用权的保护现状进行理性分析的基础上，从商标专用权保护这一角度来探索完善中药的知识产权保护机制。 　　一、 中药商标专用权保护的概述 　　1、商标专用权的概述 　　商标专用权（EXCLUSIVE RIGHT TARDEMARK）分广义和狭义，广义的商标专用权等同于商标权（我国法规多采此用法）；狭义的商标专用权特指商标权人对其注册商标所享有的排他使用权，即注册商标所有人阻止任何他人，在未经其许可并可能造成混淆的情况下，就与其指定的商品或服务相同或类似的商品或服务中使用与其相同或近似的标记的权利。这一权利尤其包括禁止他人未经许可使用的情况下：（1）在商品或其包装上贴附该标记；（2）在该标记下提供商品，投放市场或为此类目的而持有商品，或在该标记下供应或提供服务；（3）在该标记下进口或出口商品；（4）在商业文函及广告中使用该标记。[①] 　　商标专用权的取得方式有两种，即原始取得与继受取得。原始取得又叫直接取得，在国际上大体采用三种原则