论管制规范在侵权行为法上的意义上.doc

论管制规范在侵权行为法上的意义　　解亘 　　提要：一个加害行为违反或者没有违反相关管制规范的事实，对于侵权行为的判定会产生什么样的影响? 　　从公法与私法相互关系的视角来思考可以深化对此问题的理解。管制规范中的防止侵害型规范，是以保护他人利益为目的，对侵权行为法具有直接意义。在侵权行为法的适用过程中，此种类型的管制规范作为私法规范的一种补充，其评判与裁判功能将有机会得以显现，并主要体现在侵权裁判的论证负担上。 　　一、问题之所在 　　(一)本文的问题意识 　　面对日趋复杂的现代社会，制定相应的行政规范是人们在法律制度层面采取的最主要的应对方式。这种现象究竟怎样改变着传统的法律制度，实在是一个过于宏大而让人无从下手的难题。不过，如果将问题的范围缩小到具体的部门法领域，例如，行政规范会对已有的私法体系带来怎样的影响，或许部门法学者就可以有发言权了。实际上，关于这个问题已经积累了一些研究成果，只不过笔墨主要集中在了强制性规定与契约效力的关系上，而与此相关的另一个问题却始终没有得到深入的探讨，即行政规范与侵权行为法的关系如何。 　　为说明本文的问题意识，不妨借用一下2007年11月下旬发生在北京朝阳医院京西分院的家属拒绝手术签字事件。因丈夫(实为男友)肖志军拒绝签字，院方决定放弃手术救治，致使怀孕妻子(实为女友)李丽云及其胎儿死亡。按照《医疗机构管理条例》第33条的规定，“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字。”医院的应对措施完全符合条例的要求，是否还应当承担损害赔偿责任呢? 　　类似的问题也可能会出现在其他社会生活领域。这里，涉及到对某种行政规范的违反或者不违反这一事实对侵权行为责任的影响。鉴于对侵权行为法有直接影响的，仅限于那些对个人、法人或者其他组织从事社会生活以及市场活动的行为进行禁止、限制、管束、命令的行政法规范，本文的研究对象也限于此类规范。为区别起见，将这类规范称为“管制规范”。如此一来，上述问题便可以概括为:管制规范在侵权行为法上具有何种意义。本文姑且将有关此问题的探讨称作管制规范论。 　　关于这个问题，现有的学说和司法实践并非完全没有涉及，人们一般会在侵权行为要件论中笼统地主张:违反以保护他人为目的之法规的行为会构成侵权行为，不违反法律规范的加害行为依然有可能要承担侵权行为责任。不仅立场比较粗糙，而且缺乏理论上的透彻说明。本文试图为上述立场探寻法理上的依据，并在此基础上对上述立场作出修正。 　　(二)探讨的手法 　　究竟该如何理解管制规范在侵权行为法上的意义? 　　首先，就如同管制规范与契约的关联问题，管制规范与侵权行为法的关联问题同样涉及到如何理解公法与私法的关系这一更为宏大的问题，因此，沿着公法与私法的关系这一主线进行摸索，或许能有所收获。 　　其次，这是一个具有普遍意义的问题，无论在哪一种侵权行为法体例之下都无法回避，因此，比较法研究不失为一条捷径。不过，在不同的侵权行为法体例之下，该问题在法技术层面上的反映必然会有所差异。较之于目前在我国大陆影响深远的台湾侵权行为法，日本法的发展轨迹更具参照价值，这是因为我国法(民法通则第106条第2款)在体例上接近日本法(民法709条)，尽管其未必以日本法为母法。 　　二、国内的研究现状 　　有关管制规范与侵权行为法的关联问题，国内从正面专门研究的文献很少，许多文献只是间接地涉及。藉由相关的论述，或可推测作者对此问题的立场与具体观点。首先，必须厘清的是国内学界对此问题的定位。具体而言，即确定管制规范与侵权行为的关联在侵权行为法中的定位，从而明确究竟应该在哪个要件中考虑这个问题———因为定位又必然受到侵权行为的构成要件论的左右。 　　(一)定位 　　众所周知，在侵权行为的要件问题上，存在着一元论与二元论的对立。所谓一元论是指，要成立一个侵权行为，在损害、加害行为以及两者之间的因果关系外，只需要再满足违法性要件或者过错要件之一即可———又称之为违法性一元论、过错一元论。而二元论则是主张在损害、加害行为和两者之间的因果关系外，还需要同时满足违法性和过错这两个要件的见解。一元论的情形下，在管制规范与侵权行为的关联问题上，违法性一元论者自然将该问题定位于违法性要件的理解上;而过错一元论者自然将该问题定位于过错要件的理解上，其定位没有可选择的余地，自然无多大争议。但是，鉴于目前国内通说被认为是持二元论的立场，过错、违法性与侵权行为的认定这三者之间的关系复杂暧昧，而管制规范与违法性又存在着有待澄清的特殊关系，于是，在司法实务中，裁判者究竟该如何定位管制规范及其与侵权行为的关联，便成为不可回避的问题。 　　本文所关注的多数立场虽然没有明言，但都有意或者无意地将管制规范与侵权行为的关联含混地定位为违法性的问题。由于历史以及语言上的原