论管制规范在侵权行为法上的意义下.doc

论管制规范在侵权行为法上的意义　　五、日本侵权行为法中的取缔法规论 　　(一)学说史概览 　　众所周知，尽管在日本侵权行为法的一般条款第709条中并没有出现“违法”的字眼，但是长期以来的通说却主张侵权行为的构成要件包括违法性、过失、损害，加害行为与损害之间的因果关系。其中的违法性要件是为了解决第709条中“侵害权利”这一表述过于狭窄，无法保护绝对权之外的利益而营运而生的装置。 　　1. 早期的通说 　　早期的通说是建立在我妻荣就违法性要件所主张的相关关系理论基础上的。所谓相关关系理论是指，在判断违法性要件时，应当根据被侵害利益的强弱和侵害行为样态的强弱，作相互关联的、综合的判断。如果被侵害的利益重大，那么即使侵害行为的样态并不恶劣，也有可能满足违法性要件;反之，如果被侵害的利益轻微，那么要满足违法性要件，就必须侵害行为的样态足够恶劣。 　　侵权行为法中如果发生取缔法规问题，会出现在两处地方:一是在“违法性”要件中。早期的通说将取缔法规的违反定位在对刑法的违反与对公序良俗的违反之间，认为如果违反了取缔法规，原则上该加害行为就具备了违法性。二是在过失要件中。通说将过失要件客观化，理解为“注意的欠缺”。 　　实际上，只要存在对取缔法规的违反，违反与损害的发生之间存在因果关系，那么过失就得到暂且的推定，除非该取缔法规本身特别不合理。尽管如此，由于取缔法规的违反与过失本来属于不同的层面，应当分别服从不同的法律评价，所以从理论上说，即使违反取缔法规，也不会当然地构成过失。不过相反地，即使遵守取缔法规，仅凭此并不能断定没有过失。 　　在此，有两点值得注意。首先，在传统的违法性、过失二元论的框架下，取缔法规问题并没有被单纯地定位在违法性要件或者过失要件下，而是分别在两者中予以考虑。其次，至少在取缔法规的违反与过失之间，并没有简单地划等号。 　　2. 侵权行为法的“战国时代” 　　日本侵权行为法学经过了一段时期的安定期后，开始进入了学术林立的“战国时代”，学界用“混迷”一词来描绘这种无序状态。不仅在取缔法规问题上，在作为其前提的违法性与过失关系这一问题上，甚至在侵权行为法的哲学基础等更为基础的问题上，立场严重对立。违法性与过失关系的论争便是争点之一。违法性要件与过失要件的冲突，主要源自违法性要件的部分主观化倾向和过失要件的客观化。于是，出现了违法性一元论、过失一元论以及坚守传统的二元论。 　　在此大背景下，取缔法规论自然也要受到牵连。对于一元论者来说，问题非常单纯，因为无从选择。但是对于二元论者们来说，问题依然复杂，因为还是存在着如何定位的问题。由于在这个大前提上看不到立场趋同的趋势，取缔法规论也处于一种各执一词的状态。〔 　　不过，不论侵权行为法本身如何地“乱”，学界主流的观点坚持认为，取缔法规的违反并不能当然导致过失或者违法性要件的充足;然而，如果违反了取缔法规所规定的行为义务，暂且可以推定过失或者违法性要件的充足。在肯定取缔法规在侵权法上具有特别意义的立场来看，取缔法规的违反具有认识可能性和回避可能性。不过，即使是在主流观点内部也还是存在着细微的差异，主要表现在对取缔法规的分类以及进一步对违反不同类别取缔法规之效果的判断上。不少学者都意识到，取缔法规一词过于宽泛，其所涉及的行为义务未必都与侵权行为法具有密切的关联。于是，他们尝试着从各种角度来区分取缔法规。 　　3. 取缔法规的类型论 　　(1)以公众的安全作为分类基准的主张 　　这种观点以取缔法规是否以保护公众安全为目的作类型化区分。依此观点，如果违反像交通法规这样的直接以公众的安全为目的的取缔法规，可以暂且推定过失或者违法性要件的满足。而对于像为了防止同行之间过度竞争而采取营业许可制的取缔法规，即使违反也不会必然导致过失要件的充足。 　　(2)以注意义务的具体化为基准的主张 　　第二种分类则是根据取缔法规的宗旨将其区分为如下两类:首先，在取缔法规所设定的义务就是有关过失的结果预见义务或者结果回避义务的情形，由于存在着注意义务的违反，只要没有应当否定注意义务的特别事由———也就是通常所说的违法性阻却事由，就可以认定过失的成立。其次，在取缔法规所规定的义务是基于万全之考虑，为确保能够在刑事或者行政上进行管制而设定的行为义务的情形，就不能仅仅凭取缔法规的违反就认定注意义务的违反，过失还需要另行认定。 　　(3)以防止目的抑或预防目的为基准的主张 　　此种学说从与对宪法上基本权利侵害关联度的角度出发，将取缔法规区分为防止侵害型规范、预防危险型规范。防止侵害型规范又进一步被分为直接防止型规范和间接防止型规范。前者指事先特定并禁止现实侵害基本权利的行为或者发生侵害的盖然性比较高的行为，并对违反者施以一定制裁的规范。多数的刑罚规范是其典型;取缔法规中也有不少这类规范，例如道路交通法规。后者指在存在侵