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英美法中医疗过失与因果关系之认定规则(下) 赵西巨 山东中医药大学人文社科学院 　　　　4、知情同意案件中的认定标准 　　违反告知义务(“知情同意”法则)侵权形态是一种新近发展起来的侵权类型，它有自己独特的权利基础和法理基础，也具有自己独特的标准和规范。“知情同意”法则的独特性有二：(1)以保护患者的自我决定权或自主权为最高宗旨;(2)不需要很多的医学判断和专业知识的介入。由于“信息告知”与传统的“诊断治疗”领域存在不同，在认定医疗过失上所适用的标准也存在不同。传统的“诊断治疗”适用的是以医疗行业为依归的标准(有“Bolam”测试标准和“两种流派”原则为证)，但是，“信息告知”领域则更宜适用以患者需求和利益为导向的标准。 　　在信息披露标准(standard of disclosure)问题上，各国的司法基本上在两类标准中做选择：一是医师标准或称“以医生为取向”的标准(physician-oriented standard)，它以医疗行业的常规做为某条医疗信息是否需要披露的参照，美国的早期司法[63]和英国的“Bolam”测试标准可以归入此类，人们常将其与“父权主义”和传统医患关系挂钩;二是患者标准或称“以患者为取向”的标准(patients-oriented standard)，在信息披露上它以患者的需求和信息的“实质性”为导向，又常称为“实质性标准(materiality test)”。后者是世界发展趋势。 　　在信息披露的标准方面，美国的Canterbury 案[64]一改以往司法所尊崇的以医生为取向的标准，首开先河推出了以患者为取向的信息露标准或信息“实质性”测试标准。在该案中，法院言明，在知情同意领域，对医疗通常做法和行规的盲目依从是不可取的。原因有三：(1)在医疗信息披露领域，是否存在一个“可辩明的行业做法”是令人质疑的。每个患者都有不同的变量，信息披露应以患者的个体情形为依归。医生会拿一个根本不存在的行业做法为自己的行为开脱。(2)任何以医疗行业或医师为取向的披露标准均与知情同意之法理—保护患者自我决定权—相左。应由患者的自我决定权而不是“行业做法”来定义信息披露的范围的边界。信息披露标准应由法律来设定，而不是由医疗行业来设定。(3)在知情同意领域，行为决策往往涉及“非医学判断”，并不需要医学知识和技能的介入，没有必要让医疗行业规范担当衡量医生行为的法定标准。由此，Canterbury 案所推出的医生信息披露的标准是：(1)医生向患者披露信息的范围应以“患者的需求”来衡量;(2)患者所需求的应是对其同意决定具有实质性的信息;(3)一条风险信息是否属于“实质性信息”的判定标准是，一个处于患者位置(patient’s position)的合理之人(a reasonable person)是否对某一信息“赋加重要性(attach significance)”。[65] 　　早在上个世纪九十年代，澳大利亚通过司法就风险“实质性”的测试建立了一个较美国的Canterbury案所建标准更加周全和入微的标准—Rogers两翼标准： 　　如果，在特定案件的情形之中，处于患者位置的一个合理之人(a reasonable person in the patient’s position)，如果得到风险警示，可能对风险赋予重要性(attach significance to)，或者，如果医疗执业人员意识到或应当合理地意识到特定的患者(the particular patient)，如果得到风险警示，可能对该风险赋加重要性，那么，该风险便是实质性风险。[66] 　　该测试标准有两翼：前半部分为“客观之翼(objective limb)”，后半部分为“主观之翼(subjective limb)”。相较于美国的Canterbury案的客观标准，它增添了“主观之翼”。 “客观之翼”建立的是医生的“主动型告知义务(proactive duty to warn)”，它不依赖于患者的主动询问，它瞄准的是“处于患者位置的一个合理之人”这样一个主客观因素兼具但是客观定位为主的标准群体。“主观之翼”建立的是医生“应对型告知义务(reactive duty to warn)”，它有赖于患者的行为(包括主动询问)引起医生对具体患者特定关注点的意识，它瞄准的是“特定患者”这一具体的主观的群体。法律只所以增设 “主观之翼”， 是因为它意识到具体案件中的具体患者可能存在“合理之人”所不会有的“不合理”的关注点，基于保护患者自我决定权之法理，这些即使在客观的“合理人”眼中 “不合理”的关注点也是应当引起法律关注的。它实际上为医生的告知义务增加了一层负担，使得信息披露的实质性标准不仅以患者为取向，而且日益逼近具体患者的具体的主观层面，是一个更加契合知情同意之本性的法律