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英美法中医疗过失与因果关系之认定规则(上) 赵西巨 山东中医药大学人文社科学院 　　目录 　　引言 　　一、医疗过失之认定 　　(一)基本的医疗过失认定标准——“合理医生”标准 　　(二)实体法层面：医疗过失具体认定标准 　　1、英联邦法中的Bolam 测试标准 　　2、美国法中的“两种流派”原则 　　3、衍生规则 　　4、知情同意案件中的认定标准 　　(三)程序法层面：事实自证原则 　　二、因果关系之认定 　　(一)基本的因果关系测试标准——“若无则不”法则 　　(二)实体法层面：因果关系具体认定规则 　　1、法律因果关系与科学因果关系之区分 　　2、“实质诱发”规则 　　3、“风险之实质性增加”规则 　　4、“机会丧失”理论 　　5、知情同意案件的因果关系认定 　　(三)程序法层面：因果关系之推断 　　三、永恒的主题：法官与医学专家角色之定位 　　引言 　　我国2009年12月26日经全国人大常委会通过、2010年7月1日起施行的《侵权责任法》专门为“医疗损害责任”设立篇章(第七章)。在医疗损害赔偿领域，它坚守了过错责任原则。我国侵权责任法第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”至于如何界定诊疗“过错”，该法第五十七条提供了更多信息：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”医疗过错(主要是医疗过失)体现在“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”。 侵权责任法第五十七条也内含医疗损害赔偿责任的四个构成要件：(1)诊疗行为、诊疗关系和诊疗义务之存在;(2)医疗过失(诊疗义务之违反);(3)医疗损害;(4)医疗过失与医疗损害间之因果关系。该法第五十八条给医疗过错之认定提供了一些可操作规范。该条规定，患者有损害，若存在“违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”这一情形，便“推定医疗机构有过错”。 　　在医疗损害赔偿领域，我国侵权责任法并没有认可无过错责任原则，这基本符合多数国家的立法并基于现实考虑。在医疗损害赔偿责任四个构成要件中，医疗过失和因果关系依然是需要认定，并且是最难认定的，二个构成要件。医学的复杂性和不确定性更加增加了认定的难度。值得注意的是，在医疗损害赔偿这一领域，我国新的《侵权责任法》回避了“医疗事故”这一概念。新法适用的是一般的侵权责任理论，并将一般理论在医疗领域做了适当修饰。它肯定了一般侵权理论的普遍适用性和在医疗领域的统治力。这是一个值得肯定的、符合国际现状和趋势的发展。在新的法律构架下，即使没有了“医疗事故”鉴定的困扰，医疗过失和医疗领域因果关系的认定仍然是摆在法官面前的一道难题。在如何认定医疗过失和因果关系问题上，特别是在如何处置《医疗事故处理条例》和医疗事故鉴定制度问题上，我国法律的发展尚不清晰，有待于进一步观察。但是，不管是沿袭我国目前的专家鉴定制度，还是引用英美法中盛行的专家证言制度，还是设计出更加切合我国本土的专家辅助制度，有一道命题却是永远挥不去的：在认定医疗过失和因果关系上，法官不可避免地，而且是必需地，要获得医疗专家和医疗行业观点的介入，为此，法官应如何去对待医疗专家通过医学专业判断所表达出来的医学声音呢?我国法律有必要认识到，医疗过失和因果关系的认定是一份法律作业，而非医学作业。在此认定过程中，司法者是最终裁判者，尽管在法律判断形成过程中，司法者要借助医学判断并给予其应有的尊重。 　　我国的《侵权责任法》中并没有出现很多对医疗损害赔偿诉讼中医疗过失和因果关系之认定具体规则的描述，这可能寄希望于司法解释去实现。基于医学的复杂性和不确定性以及医学与法学这两个专业性均很强的学科的隔阂，在医疗诉讼领域进行医疗过失和因果关系的认定是一项非常复杂和艰巨的法律作业。在此方面，具体规则的阐述和厘清是不可或缺的。本文将评介英美法系国家在此方面经过长时间司法实践所形成的规则，以期对我国在此领域的法律发展有所启迪和帮助。 　　一、医疗过失之认定 　　(一)基本的医疗过失认定标准——“合理医生”标准 　　在英美法中，过失意味着合理注意义务之违反。过失的认定通常启用一个客观的、高度抽象和概括的“合理人(reasonable man)”标准。在过失的认定上，法官通常思考的一个问题是：一个合理之人在此情形下会如何行为?或者说，被告是否尽了合理注意(reasonable care)? 　　“合理人”标准是一个客观(objective)标准。法官在判定被告是否尽到“合理人”的“合理注意”时，即在判定被告的行为是否存有过失时，他会考虑一些权衡因素。天平的一边是伤害的可能性和严重性，它会促进被告采取进一步的避免或减少风险发生的行为;天平的另一边则是采取预防措施避免风险发生的成