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违约金的理论问题(上) ——以合同法第114 条为中心的解释论 韩世远 清华大学法学院 教授，博士生导师 　　　　关键词: 违约金/惩罚性违约金/赔偿性违约金/违约救济 　　内容提要: 惩罚性违约金可以适用于所有的违约类型,并不局限于迟延履行场合。依合同自由原则,当事人可以明确约定惩罚性违约金。就违约金责任的成立,应当区分类型具体分析是否要求违约人具有过错,且不应当以损害的存在及其大小的证明为要件。对于赔偿性违约金数额的调整,法院或仲裁机构行使裁量权时应有所节制。而对于惩罚性违约金,所要规制的只是其不公平的约定。 　　不论古今中外,违约金在合同实务中应用极为广泛。我国合同法第114 条对违约金做了专门规定,但在理论上依然有许多问题使人困惑,引发争论,影响适用。这些问题包括:我国法上是否有惩罚性违约金? 违约金的适用是否以违约人有过错为要件? 违约金的数额如何调整? 违约金与损害赔偿的关系如何? 违约金可否与定金并用? 违约金与合同解除是否可以并用? 这些问题,均属违约金制度的基本理论问题,笔者对此作些探讨,就教于学界前辈及同仁。 　　一、“惩罚性违约金”语义辨析 　　当提出“我国法上是否有惩罚性违约金”问题时,肯定很多人会感到惊奇:难道合同法第114 条第3 款规定的不是惩罚性违约金吗? 其实,以前我也认为合同法第114 条第3 款就是关于惩罚性违约金的规定,〔1 〕但现在我对此产生了怀疑,起因是一个现实问题,即违约方依该款规定支付了违约金以后,是否还允许非违约方在请求履行之外继续请求迟延赔偿。而这种怀疑又迫使我不得不进一步追问:到底什么是惩罚性违约金? 　　依梁慧星先生的见解,惩罚性违约金,即合同(或法律) 规定在不履行或不适当履行时支付的作为惩罚的一笔金额。而赔偿性违约金,则为双方预先估计的损害赔偿的总额。这一区别在实践上的意义在于:如果是惩罚性违约金,则债权人除请求违约金外,更得请求履行主债务或请求损害赔偿;反之,如果属于赔偿性违约金,则只能请求违约金,不得更请求履行主债务或额外请求损害赔偿。〔2 〕另外,崔建远先生认为,对此二者的区分基本上可以违约金能否排斥强制实际履行或损害赔偿为标准,其中惩罚性违约金(大陆法系又称固有意义的违约金) 的性质决定了受害人除请求偿付违约金外,更得请求强制实际履行或损害赔偿;在合同不能履行场合,受害人除请求偿付违约金以外,还有权请求损害赔偿。而赔偿性违约金(大陆法系把它叫做损害赔偿额的预定) 的性质决定了受害人只能请求强制实际履行,或者主张偿付违约金,不能双重请求;在合同不能履行场合,受害人只能请求偿付违约金。并将惩罚性违约金解读为只有在违约金纯为迟延履行而约定时才承认。〔3 〕两位先生均系合同法的重要起草成员,基本上可以代表合同法起草阶段对这一问题的主导见解。 　　另外,在我国还有一类见解,对“惩罚性”的理解是将违约金的数额与违约造成损失的数额相比较,认为“在违约造成的损失数额高于违约金的数额时,违约金属于赔偿性的;在违约未造成损失或造成的损失低于违约金的数额时,违约金属于惩罚性的。”〔4 〕“在没有造成损害的时候,就是惩罚性违约金,造成损害,就是赔偿性违约金。”〔5 〕但基于这种理解,人们则会发觉存在一种悖论:违约愈严重,造成的损失愈大,违约金就愈少惩罚性质,愈多补偿作用。〔6 〕 　　以上两类见解,前者可以作为我国目前的通说,后者虽未影响到立法,但也颇有市场。 　　其中依照前者通说的理解,可得出结论,针对迟延履行约定的违约金是惩罚性违约金,因为“违约方支付违约金后,还应当履行债务”(合同法第114 条第3 款) ,或者赔偿损失。但这种理解并没有回答非违约方是否有权继续请求迟延赔偿的问题;如果对此作否定回答,那么违约金不就是对于迟延赔偿额的预定吗? 既然属于赔偿额预定,又说是惩罚性违约金,岂不自相矛盾? 为了避免陷入这种困境,我也曾主张认为,第114 条第3 款规定的“就迟延履行约定违约金”,应当解释为针对迟延履行的纯粹的惩罚性违约金。法律在这里允许惩罚性违约金,并非迟延赔偿额的预定,因而在债务人迟延履行场合,债权人在享有惩罚性违约金请求权的同时,还可以主张履行请求权,如果因债务迟延履行受有损害,则仍然有权请求赔偿(迟延赔偿) 。〔7 〕但现在看来,这一解释并不完美,因为它与大家普遍接受的规则有冲突,即当 不能断定是属于赔偿性违约金还是属于惩罚性违约金时,解释为前者,此即所谓“以赔偿性违约金为原则,以惩罚性违约金为例外”。另外,如果第114 条第3 款规定的是惩罚性违约金,为什么只对迟延履行规定呢? 这些解释上的困惑,促使我反思以往的理解,考察惩罚性违约金的来源。 　　鉴于目前国内认识的这种迷混状态,下面依年代次序,对汉语法学著述中有关的表述做一简要梳理。 　　1. 胡长清(1935