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浅析偶然防卫 　　【摘要】正当防卫的内涵和外延在法学理论上存在大量学说，在司法实践中也被认为是阻却违法性（有责性）的重要事由。偶然防卫在实践中极少存在，但在理论研究上却相对活跃，分析偶然防卫，对于更深地认识行为无价值与结果无价值，也有参考价值。目前的理论研究中，针对偶然防卫的认识不一。文章通过对有关观点的分析，得出相关结论。 　　【关键词】偶然防卫；行为无价值；结果无价值；礼法 　　一、偶然防卫概念辨析 　　（一）偶然防卫的定义 　　一般来说，偶然防卫是指行为人客观上针对正在进行的不法侵害实施了防卫行为但主观上没有防卫意识。偶然防卫可以分为两种情况，一种是防卫人通过防卫行为让第三人免于不法侵害，学界称之为紧急救助型的偶然防卫。另一种如，A正在对B实施故意杀人行为，此时B将A杀害，而B对A对其本身实施的杀人行为毫不知情。此种情形客观上保护了B自身的生命，这种情形称之为自卫防御型的偶然防卫。 　　（二）偶然防卫的特征 　　偶然防卫的存在，须具备如下三个特征。第一，不法侵害正在进行。针对警察执法等正当的可能造成人身伤害的行为，不适用偶然防卫，应以故意伤害论。第二，不法侵害不为行为人所认知，即偶然防卫人不得具备防卫意识，此亦为正当防卫和偶然防卫的根本分歧。第三，行为人客观上制止了正在进行的不法侵害。偶然防卫本身，就主观动机而言乏善可陈，惟客观行为产生了制止不法侵害的效果，具备一定的积极意义。 　　（三）偶然防卫的意识 　　偶然防卫对意识有无要求，学界看法不一。有学者认为，偶然防卫要求意识必须为故意，也有学者认为故意、过失均不影响偶然防卫的成立。现在的通说认为，只要客观上造成了防卫的后果，即构成偶然防卫。偶然防卫不要求主观上具备防卫意识。偶然防卫人就行为本身而言，具备故意、过失和意外三种类型。偶然防卫是否构成犯罪，值得研究。首先，意外事件中行为人主观无故意过失，较一般意外事件，在客观上保护了更为重要的法益，理所应当不构成犯罪。偶然防卫人在故意的主观内容下实施的防卫行为如果认定为无罪，则主观内容为过失的偶然防卫也应当认定为无罪，从这个意义来说，主观故意的偶然防卫，是本文的重点关注。 　　二、偶然防卫行为定性的学界争端 　　违法性领域乃至整个刑法理论界的最大争论，应属行无价值论和结果无价值论者之间的交锋。 　　（一）行为无价值论的犯罪既遂说 　　部分行为无价值论者以德国的Hirsch与日本的大谷实为代表。Hirsch认为，偶然防卫的行为人实现了“不法行为的主客观要件”，并且造成了“符合（犯罪）构成要件的结果”。 　　（二）行为无价值论的犯罪未遂说 　　行为无价值论的未遂说的基本观点是，偶然防卫存在行为无价值，缺乏结果无价值。部分行为无价值论者将偶然防卫属于犯罪未遂的理由如下：其一，规则功利主义者认为，法律所具有的“事前向国民告知行为的允许性机能”的前提必然得出具有法益伤害性的一般行为，如不加以禁止，将被模仿泛滥，进行侵害更多法益的结论。其二，故意和过失视为违法性要素，主观的正当化事由是正当化事由的必须要素。成立正当防卫需要防卫人具备防卫意识，不具备防卫意识，则符合行为无价值的条件。 　　（三）结果无价值论的未遂说 　　持此种观点的代表人物是日本刑法学家西田典之。西田典之提出“针对某一犯罪行为，如果进行严格的事后的、科学的判断，所有的未遂犯都容易成为不能犯。 　　三、偶然防卫学说的比较研究 　　行为无价值论的犯罪既遂说，将主观要素和客观要素结合考虑。表面上看来完整反映了事实本身。但这一观点已广受批判，迄今只在小范围内存在。理由如下：其一，一个行为被刑法追责，要求行为带来的结果为刑法所禁止。偶然防卫带来的客观结果至少与偶然行为不发生的产生结果等同，甚至前者带来的结果更优之时，仅以主观意图对包括结果在内的整个行为作豆丁评价，为典型的主观主义。其二，如大谷实教授所言，违法性的实质乃是“违反社会伦理规范的法益侵害”，但伦理毕竟是一种主观性相对较强的规范形式，以相对的伦理规范去规众，与刑法乃至宪法的保障人权功能相左。 　　针对行为无价值论的未遂说主张，对不造成实质法益侵害甚至有可能保护法益的行为视为行为违法并加以禁止，从逻辑上不能自圆其说，而且以这个逻辑推演下去，国民只能实施在任何情况下都不可能导致侵害法益结果的行为，这有限制国民行动自由之嫌。此外，行为无价值论体系上存在紊乱。如意外事件造成的偶然防卫因不具备主观违法要素而不违法，却因不具备正当化事由而违法，体系上也存在漏洞。 　　结果无价值论的未遂说将盖然性这一概念引入犯罪行为，具备启发意义。不过，盖然性作为一种分析犯罪行为的学说，本已具备不确定性，再此基础上的判断揣测成分更多。此外，偶然防卫行为和一般的法益侵害不同在于，前者必然存在法益的衡量，偶然防