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浅谈网络诽谤罪的电子取证对策 　　摘 要 由于法律没有明确规定电子证据的取证问题，自诉人在调取网络诽谤罪的电子证据存在“调取难”的尴尬，公安机关在调取网络诽谤罪的电子证据陷入“乱作为”和“不作为”的尴尬局面，《刑法修正案（九）（草案）》拟将网络诽谤行为纳入刑法，但是具体在司法实践该如何操作才具有可行性？本文将尝试从程序角度和时空角度进行进一步分析，对网络诽谤中具体司法实践的电子取证提出一些具体建议。 　　关键词 网络诽谤 草案 电子证据 　　作者简介：欧俊杰， 广东财经大学法学硕士。 　　中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）08-263-02 　　一、网络诽谤罪电子证据的基本理论 　　首先，我们要对电子证据的概念进行整合、归纳。电子证据在广义上指的是使用互联网作为一种载体，行为人在网络犯罪行为实施时，计算机或计算机系统运行自动生成的用以记录真实内容从而查明案件事实的数字化数据。那么在网络诽谤罪上的电子证据是指在实施网络诽谤行为时，产生的一些互联网的信息记录，包括聊天记录，发帖记录，网上截图的图片和视频等等。 　　网络诽谤行为的电子证据比传统意义上的证据存有着较为特殊的特性，因而我国司法机关在这方面的取证、认证等方面就出现相当大的难题。那么，这类行为的电子证据有着什么样的特殊属性？笔者认为，主要有以下几点： 　　第一，网络诽谤行为的电子证据形式具有多样性。该电子证据的表现形式非常多样化，可以通过文本、图像、音像、视频等形式表现出来的，相当形象化。该类证据不仅含有书证的特征，而且含有视听资料的特征。但是，这也是给自诉人和司法机关在取证、认证时带来一系列法律上和技术上的困扰。 　　第二，网络诽谤行为的电子证据形式具有无形性。这要体现在电子证据的实质内容上。在网络虚拟空间，所有的计算机语言都是二进制的机器语言，所有的高级语言或者人类语言都要记过数字化转化过程，才能被计算机读懂并记录加以传送。这就很大程度阻碍了取证人员通过运用传统取证方式调查电子证据。同时，在网络虚拟空间，被害人往往难以紧靠个人力量去查明犯罪嫌疑人的身份。如今的网络世界具有比较高的匿名性。在我国，除了几家著名的网站之外，绝大多数的情况下网民发表言论都是不需要实名发表的。 　　第三，网络诽谤行为的电子证据形式具有浮动性。传统证据具有相对稳定性，电子证据则不可能具有此特性。在虚拟空间中，所有的信息都是经过数字化处理后才被记录、储存的。现在的科技手段非常发达，当有人工高技术手段的掺入时，这些信息就可以在没有留下任何蛛丝马迹的情形下被修改，甚至被销毁，以致于无法调取证据来还原真相。除此之外，一些非故意的行为如病毒、故障、停电等，也容易造成妨碍计算机数据完整保全的问题。这也是影响电子证据真实性的另一个原因。 　　第四，网络诽谤行为的电子证据形式具有准确性。电子证据的实时客观性体现于依照给定的编程规则而形成的，一旦形成都会自动生成时间、地点，这可以呈现出最原始的数据。 　　二、 网络诽谤电子取证的立法完善建议 　　（一）赋予公安机关诉前取证辅助权及必要性 　　为此，《草案》规定，“但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”从条文字眼看来，当然，在诉中，被害人确有举证困难，人民法院可以要求公安机关提供协助，这不难理解，同时大家也是赞同的。但是，“人民法院可以要求公安机关提供协助”是否一个时空上的问题――在诉前，人民法院可以要求公安机关提供协助？这个问题却没有明确以明文规定。我国《刑法》第246条第2款有关规定，除严重危害社会秩序和国家利益的，告诉才处理。这也就是说，只有严重危害社会秩序和国家利益的，公安机关才能主动介入调查。对与一般网络诽谤罪，自诉人负担着极其重的举证责任。自诉人的调查权都没有囊括一部分证据，如数据修复、IP地址的调取等。自诉人因此也很难维护其自身权利。 　　笔者认为，《草案》规定的网络诽谤行为，人民法院可以要求公安机关提供协助取证，应该扩大到诉前这种情形，即在被害人没有或者刚刚对网络诽谤行为向法院提出诉讼时，法律就应该赋予公安机关在网络诽谤行为取证辅助权。这样做，可以充分发挥《草案》中对网络诽谤行为的打击作用。首先，最高人民法院、最高人民检察院应该联合制定司法解释，规定赋予公安机关在网络诽谤行为取证辅助权；其次，公安部应该制定相应的电子证据取证规章加以规范。 　　赋予公安机关诉前取证辅助权的理由： 　　第一，解决“立案难”问题。在刑法条文中，诽谤罪作为亲告罪，其采取自诉机制作为诉讼方式。但是，在司法实践中的立案和庭前审查的规定上，自诉程序和公诉程序存在差异。从立案的门槛上分析，公、检机关在主动发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人情况下就可以提起公诉案件；然而，自诉案件，依照