论法治发展中的表达自由1.docVIP

论法治建设与发展中的表达自由 摘要：参与式民主、审议式民主对代议制民主的挑战和发展，以及自由主义发展对当代法治理念、实践的影响和发展，推动了建立在民主主义和立宪主义“二元”理路基础之上的法治生态环境发展。在这种法治建设语境之中，亟需我们从理论上来科学探究表达自由的主体、范围以及有效性等方面的规制。认为，表达自由的发展包涵两个“域”的问题——政治性上的“利害”域和真理性上的“是非”域，前者论证“善恶”、后者考察“真假”；同时，表达自由实现和保护要坚持两个维度的统一——“表达的自由”和“倾听的自由”；由此，探索法治建设与发展对表达自由本质属性定位以及表达自由发展保护的影响。 关键词：表达自由 人格权 法治 民主发展 引论 表达自由是个充满魅力的词汇，在政治学、法学、管理学等学科中都是重要概念，从宪政建设中进行分析将更好讨论其丰富的价值意蕴。宪政建设就是立足当代宪政理论，包括对公共权力的限制和调控，包括对人们民主诉求的实现和满足。它自带或派生一整套民主的或者法治的制度及其运行，也被孕育在一个政治社会共同体的价值共识和文化、精神传统。 表达的主体、方式和内容既是表达自由的坐标之一，也由此可以全面展现一个政治共同体系统的开放程度和发展空间能力，现实的宪政建设必然涵盖规制表达自由的范围、程度。 表达自由中的“自由”有两种含义——解放、解脱和不被拘束的“自由状态”（liberation）的层面，以及被保障、被满足的消极或者积极的“自由权利”（freedom, or rights）。这种“自由的”和“权利的”表达自由内涵的考察将直接决定政治法律社会对公民表达自由和权益的保障与提升。 表达自由由的范畴包涵“利害”的价值域和“是非”的真理域。这两个域指出表达自由内在具有“双核”机理——“善”和“真”，表达自由在“利害”域上求“善”、以“政治上是善是恶”来衡量，是知性的范畴；在“是非”域上求“真”、以“政治上是真是假”来衡量，是理性的范畴。这里讨论宪政建设中表达自由的发展与保护，则侧重表达自由“利害”域（即求“善”）的视角。 一、宪政发展中表达自由的内涵 　　对宪政发展中表达自由的分析，首先要界定宪政和表自由各自可评定的内涵，为讨论建立起一个科学探究平台。 （一）宪政的当代内涵 从历史的纵向归结宪政理论可以把它归结为两种主要的思想脉络的展开，即以“立宪主义”为本质的各种经典型宪政理论学说和以“民主主义”为本质的各种发展型宪政理论学说。从横向的宪政内在理念或价值追求来归结各种宪政理论主要可以分为三种：“民主的”宪政主义，“自由的（或称之为法治的）”宪政主义以及“文化的”宪政主义。 为此，这里讨论的宪政建设不妨可以简要归结为以下几点： 首先，不管民主宪政说还是法治宪政说，民主和法治都不是宪政本身而是宪政的不同面貌，我们可以把宪政看作是人类政治发展历史长河中的一种形态、而且是目前不可以逾越的，这层意义上是和古代神学政治以及“偶像政治”相对应。这种宪政形态满足的由是个体的人组成的政治共同体的完整和发展，民主也罢、法治也罢都是要为这个政治共同体更具活力、更好发展为目的的。 其次，宪政是历史的。时代内涵的宪政除了要限制多数人拥有的公共权力，也要保证少数人必须具有的个人权利；不仅要提升公民个体或者公民组织的政治生活自主能力，也要完善政府公正的监控能力；既要限制公权力对私权利的压制，也要调整私权利之间不相互倾轧。宪政当代内涵要在保存政治共同体的同时实现政治共同体的正义，要实现共同体成员的自由（liberty）和个体权利（right or freedom）。 最后，宪政本身就孕育在自己的文化土壤——特殊共同体成员的政治环境和共同体的社会传统——之中。简言之，宪政的时代内涵就是以保存和发展宪政共同体为目标，以尊重和保护共同体成员利益为宗旨，以民主和法治为基本内核的一种政治生态。 （二）表达自由的内涵发展 宪政的时代内涵分析，发现在宪政建设中“表达自由”是最不可回避的第一政治问题。据《世界宪法全书》统计，102部宪法或宪法文件都有关于表达的权利和自由的规定，国际人权文件中如《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利公约》、《欧洲人权公约》、《德黑兰宣言》、《美洲人权宣言》、《在政治权利问题上的自由与不歧视的一般原则》和《非洲人权宣言》等也都有其规范表述。 目前宪政理论中关于表达自由本质的学说和思想主要有：从自由的角度分政治自由说、精神自由说和思想自由说三种，也有从权利角度分“人身权利说”、“公共自由说”、“制度权利说”等。 “政治自由说”、“精神自由说”和“思想自由说”这三种学说是目前主流学说：“政治自由说”强调表达自由内涵的政治事务性，而且它是汲取了政治斗争的惨烈性而形成的；“精神自由说”更多是从物质需求以外来说的，是通过表达自由来满足公民的政治情感