论公务员不服从违法命令的若干问题.doc

论公务员不服从违法命令的若干问题 内容摘要：在总体上肯定公务员有权不服从上级违法命令的基础上，仍然有些问题有待进一步研究。比如公务员不服从违法命令的理论基础是什么，责任分配问题以及公务员如何对待违法的抽象命令、内部命令和审查的标准、行政相对人的配合等问题，都需要深入进行探讨。本文将上级行政机关的决定和命令作了详细的分类，针对不同的分类应区别对待，在分析了不服从违法命令的理论基础上，认为公务员应具有相对的独立性，并对于现行公务员法第五十四条的实施提出了具体的建议，提出应该明确审查标准，确立相应的责任分配和证明途径，加强对公务员履行职务的保障，实现行政相对人的配合，。 关键词：违法命令 不服从 内部命令 外部命令 职务保障 《公务员法》第五十四条公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。：（1）绝对服从说。此说认为下级对上级长官发出的命令不管是否违法，都应当绝对服从，这是由行政机关以上率下、层层节制的特点决定的。如果下级可以审查上级的行政命令是否违法，就可能造成公务员借口上级命令不合法，任意取舍，以至紊乱行政秩序的后果。而且，上级命令是否合法，属于法律解释的范围，与其信任下级的判断解释，给予其任意取舍之权，还不如信任上级命令发布者之判断解释，以免影响行政指挥和监督权的有效行使。（2）绝对不服从说。此说认为在法治国家，依法行政是公务人员执行公务的基本原则，如果上级的命令违反法律，依照宪法的规定，任何命令与法律相抵触则无效，而上级的命令如果违背法律则已超越了指挥监督的权限，命令自属无效，下级当然不应服从。如《埃及国家文职人员法》规定,每个工作人员应当做到:“在现行的法律、法令的范围内,准确、忠实地执行上级的命令。”法国1983年的《国家和地方公务员一般地位法》第28条就规定:“公务员不论地位高低,必须对规定的任务负责执行。他必须遵守上级的命令。如果上级的命令是明显地违法而且可能严重地危害公共利益时不在此限。”另一方面，他必须对公众担负起一种道德的义务，即由衷地服务于公众并取得公众信任的义务。罗尔斯认为，“一个占据公职的人也对他的同胞公民负有义务，他一直寻求他们的信赖和信任，与他们在管理民主社会中协力合作。”如何才能取得公众的信赖并与公众在管理民主社会中协力合作呢？最根本的是要求公务员全心全意地为人民服务，切实维护公众的合法权益。在公众的合法权益面临非法威胁时，他要做公众的代言人，代替公众勇敢地抵制非法行为的发生。而对于违法命令的不服从，就是这种勇敢的抵制。公务员不仅应当代替公民对违法命令行使抵抗权，他也是最有条件承担起这一职责的，因为“只有社会中那些较有利的成员才可能有与政治义务相对应的明确的政治职责。他们有较好的地位来获取公职，并利用政治制度。在这样做了之后，他们就要承担起一种对一般公民负有的维持正义宪法的职责。”因此公务员作为国家行政机关的代表和和行政职务的履行者，应当具有一定的独立性。这种独立性不是恣意产生的，他源于人民主权原理和公务员的道德义务，必须服务于其权力上的最终来源—人民。值得强调的是公务员的相对的独立性要求加强对公务员履行职务的保障。 （二）从行政法的价值取向进行分析 前述各种观点争论的焦点实质上在于行政法价值中的行政法治和行政效率的冲突。服从上级行政机关的决定和命令，目的在于确保组织体的同意性、效率性的运作。效率原则与法治原则、公正原则、公开原则在总体上是一致的，但在具体场合、具体问题上，有时也会发生矛盾。因此，我们在运用行政法的基本原则处理具体问题时，一定要把行政法的所有的基本原则当作一个整体来考虑，对各种目标和利益进行权衡、协调，以求得一个合理的和适当的中介点。当然，对于目标和利益，要分清哪些是根本性的、目的性的，哪些是非根本性的和非目的性的。例如，就保障公民权益、增进人民的幸福和提高行政效率相比较而言，前者具有根本性、目的性，后者则具有手段性。提高行政效率的目的是为了更好地实现人民的权益和增进人民的幸福，如果忘记了人民的权益和幸福，把提高行政管理效率当作目的，为提高行政效率而提高行政效率，那么有可能效率越高，对人民权益的损害越大。当然，我们也不能只讲公民权益保护而不讲行政效率。没有高效率的行政，经济越不能发展，国家不能富强，人民的权利、自由和幸福也无法实现。因此，对于行政法的各项基本原则，一定要全面加以适用，行政主题在实施各种行政行为时，要善于合理地适当地协调不同的目标和利益，使各种行政关系得到最佳调整，使国家、社会的公益和个人、组织的私益得到最好的兼顾。笔者认为权衡和兼顾