论法教义学与价值判断(上).doc

论法教义学与价值判断(上) ——以民法方法为重点 许德风 北京大学法学院 副教授 　　关键词: 法教义学/价值判断/功利主义/法和经济学/先验伦理/康德哲学/侵权和违约的竞合/实际履行 　　内容提要: 法教义学是以法律自身的原则、规则、概念等基本要素制定、编纂和发展法律以及通过适当的解释规则阐释和适用法律的做法和要求。文章从立法与司法两个方面探讨了其与价值判断的关系，立法过程本质上是价值选择的过程。民意、民主或长官意志都可能影响价值选择。在立法过程具有正当性的前提下，应当认为，当前的立法是各方价值观念的终妥协，是司法的基础。在适用法律中，强调法教义学有其独立的意义，严格执行法教义学和价值判断的二元区分是法律规则具有确定性和拘束力的前提。 法教义学必然是建立在特定价值基础之上。哲学与社会科学为法律制度提供了解决应然问题的框架，是民法上价值判断的依据。在价值判断的问题上，功利主义与先验伦理哲学的影响最大。相比哲学而言，尽管“法与社会科学”的研究日益兴盛，但社会科学本身仍不足以成为法律上价值选择的最终依据。 　　目录 　　论法教义学与价值判断.1 　　中文摘要.2 　　引言.3 　　一、法教义学.3 　　(一)概念与功能.4 　　(二)法教义学与价值判断的关系.6 　　1.法教义学与价值判断的联系.7 　　2.区分价值判断与法教义学的必要性.7 　　3.价值判断的论证规则.9 　　(三)应用：以驴友案为例.10 　　1.案情与审判要旨.10 　　2.法教义学分析.11 　　(1)合同解释与免责条款.11 　　(2)侵权行为的违法性.11 　　3.价值判断分析.12 　　二、价值判断的依据.13 　　(一)社会科学：以法律史和法律经济分析为例.14 　　1.法律史.14 　　2.法和经济分析.15 　　(二)伦理学：以功利主义和先验伦理哲学为例.16 　　1.功利主义哲学.16 　　2.先验伦理.18 　　(三)应用：以实际履行为例.20 　　1.信赖利益理论与功利主义哲学.20 　　2.效率违约.21 　　3.先验伦理.21 　　4.小结.22 　　三、结论.22 　　Abstract23 　　引言 　　从最初影印和转述台湾地区的文献到完成了《担保法》、《合同法》和《物权法》的制定，短短二十多年的时间里，我国民法学研究取得了巨大的进步。在笔者看来，其中研究方法方面的重要成就是逐渐形成了可以互相沟通的讨论平台。主要体现在两个方面：(1)认识到了立法论和解释论的差异 [1]，强调二者服务于不同的目的，应采用不同的方法加以研究 [2];(2)明确区分了价值判断问题和法律规则组织、适用和解释(本文中称为法教义学)的问题。 [3]本文的思考围绕后一项区分展开。 　　对此，目前的主流观点认为，价值判断是民法问题的核心 [4]，理由包括：(1)民法的基本功能是对各种利益进行权衡和调整，因此其终极工具只能是价值判断。 [5](2)强调法教义学有陷入“法条主义”的危险，导致“价值”与“事实”的分离，排斥诸如好坏、善恶、正义与不正义等道德的选择及原则，甚至“导致虚无主义和庸俗市侩之风盛行” [6];(3)法教义学中的诸多方法是不可靠甚至不可能的。 [7]例如，法教义学的重要组成部分——司法中的解释问题，“就其根本来看……是一个(价值)判断问题”。 [8] 　　本文以下的分析建立在价值判断与法教义学的区别之上，与上述观点不同的是，笔者认为法教义学自身具有独立性，与价值判断同等重要，二者的区分具有重要的制度意义。 [9]就价值判断而言，文章区别价值判断本身与“价值判断的论证规则”。后者是将价值判断本身纳入法律应用过程的规则，是法教义学的重要部分。而前者的解决，最终只能落脚于哲学上的思辩。本文并将在第二部分进一步论证：无论是扬弃自然法的先验伦理哲学，还是结果导向的功利主义哲学或经济分析，都可以被用作价值判断的基准。以此作为对当下日益流行的“法律和社会科学”的一点反思。 　　一、法教义学 　　德国法学家耶林在在其演讲“法学是一门科学么”中强调，法教义学(Dogmatik)、哲学(Philosophie)和历史(Geschichte)是法学的三大支柱，将法教义学放在和哲学(价值判断的最终依据)相同的位置上： 　　“如果我现在对我的论述作一个总结，我所说的法学是一种关于法律的科学认识，这种认识应当从法律哲学中寻找其终极的论证，这也是法律的原初的起点以及法律效力的来源;这种认识应当从历史的逐级发展中完善自己;这种认识应当通过法教义学，将为实际应用的需要而发展出来的对全部经验与事实的科学表达——包括我们对法律的全部理解与认知——整合起来。” [10] 　　(一)概念与功能 　　如何翻译“Dogmatik”(英文：doctrine [11])这个词，颇须斟酌。 [12]