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论董事注意义务的取消 　　[摘 要] 信义义务一般包括忠实义务和注意义务。注意义务由于其抽象性而一直缺乏可操作性，因此其在国内研究主要集中在如何进进一步具体化。从公司法理论前沿来看，注意义务由于其特有的弊端，想要取得同样的实际效果，可以通过激励制度等成本更低的方式。 　　[关键词] 注意义务；合同自治；激励制度 　　【中图分类号】 D69 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）08-084-2 　　一、注意义务的发展现状 　　注意义务是董事信义义务的重要内容。董事信义义务即包括董事的忠实义务和注意义务两个主要方面。信义义务的法律概念最早来源于英美衡平法中的信托，是存在于受托人与受益人之间的一种权利义务关系。但是信义义务作为一种规则，实际上早在罗马法时期便已经存在于各类法律关系中，如律师与当事人，医生与病人，监护人与被监护人等。从这些法律关系中，受益人，希望受托人能在履行职责的过程中对自己忠实和尽责。这就构成了信义义务中两个基本的内容，即忠实义务和注意义务。注意义务强调的是受托人应当谨慎、勤勉和充分运用个人技能去处理受托事务，即称职的履职。 　　注意义务本身最早源于英美法中的侵权法，在英美法的侵权法中，对侵权人除了有过失这一事实要件外，还强调规范要件上注意义务的存在，在英美法的公司法中的注意义务也或多或少的受到了侵权法注意义务的影响。 　　在我国目前的立法实践中，《公司法》中已经引入了董事的信义义务，但是表述非常的含混。《公司法》规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。立法中缺乏更为细致与可操作的规定。 　　在英美法的司法实践中，董事的注意义务经典的表述是“一个董事或经理人必须尽一个普通人在相同或类似情形下应有的勤勉和注意”。虽然该项描述也会被认为是模糊的，但是在实践中却可以被动的保护投资者。即董事必须依据其决策对公司的影响程度来形式相应的勤勉或注意义务。 　　从理论发展的情况来看，我国对于注意义务的关注主要集中在如何在当前立法模糊的背景下进一步细化注意义务。有学者指出应当确立一项单独独立的诚信义务，与传统的忠实义务和注意义务形成三足鼎立的结构。所谓诚信义务与注意义务的区别在于，诚信义务强调对董事内心状态的考察，即对其是否持续性的玩忽职守或故意对职责置之不理，而注意义务在其语境下则主要偏重于客观的对董事的职业技术能力进行考察。有学者认为，应当像忠实义务在法条中得到细化列举一样，对董事的注意义务也进行细化和列举。包括引入英美法中的经典描述；明确董事主义义务的构成；明确董事注意义务的测试标准；对于判断注意义务的标准问题，还有学者指出应当以客观标准为主，主观标准为辅为原则，即客观上，公司经营者必须表现出一个处于类似地位的普通谨慎之人在相似情况下所具备的勤勉、技能和谨慎；主观上，如果有证据证明公司董事的技能经验等明显高出这个客观标准，应以其是否运用其全部技能经验来作为衡量标准。客观标准为主、主管标准为辅的原则目前也广为学界所接受。 　　从英美法国家的理论发展来看，美国和英国关于董事注意义务的理解和表述存在着差异。美国法中，尽管侵权法与公司法的注意义务有彼此相互独立的趋势，但是仍然有保守的学者认为，公司法中的注意义务及责任追究不过是侵权法的具体应用。美国法学会1988年提出的“经营判断原则”，即：第一，董事或者经营者有义务诚恳的旅行自己对公司的职责，履行职责时应怀着一种合理的以公司利益最大化作为目标的心态，和一个正常的谨慎的人在相似的情况和环境中可以被期待的行为方式行事；第二，除了法律和公司章程要求董事会最终承担监督义务的情形，董事会为了履行其职责（包括监督职责）可以通过正式或非正式的途径选任任何人来承担某项职责，董事可以信任依据本条选任的委员会或其他履行职责的行为。第三，如果一个董事在作出经营判断时怀着诚实心态，并符合以下条件，则该董事正当的履行了其职责。（1）董事在进行经营判断时不具有自身利益；（2）就他的经营判断而言，他已被告知并合理确信在此情形下其行为合理；（3）董事合理确信他的经营判断是为了公司的利益最大化；第四，主张董事违反注意义务者要负担举证责任。这一标准的提出极大的缓释了董事注意义务给董事带来的风险。 　　在英国的理论中，英国学者认为注意义务的判断标准应当分为主观标准和客观标准。所谓主观标准则类似于理性人，指的是主观上要属于善意；客观标准指的是必须勤勉，表现为亲自出席公司的会议，行使公司事务的裁量权。而主管标准又可以称之为能力义务，客观标准又可以称之为勤勉义务。 　　综上所述，我国学界主要针对我国立法中对于注意义务缺乏详细的界定，由此导致可操作性较低这个问题展开了较多的讨论。对这个问题的看法，大部分学者认为应当增