合同与债的关系.doc

合同与债的关系 发布时间：2013年11月22日 Riccardo Cardilli 点击次数：306 ??? Cardilli教授：债作为合同效力的法律概念，是最能体现法学成就的术语之一。这一概念的弱化是法学衰落的表现。在我看来，举例说明的方法最能将债这一法律概念的结构要素及其功能从一个历史维度中剖析除出来。我之所以选择举例说明的方法，并不因为我持历史论的观点，而是因为我认为从历史沿革出发，人们能够得到更有意义的信息，从而也有利于我们对于未来进行反思。 ? ??? 本次课程第一部分主要是债和民法典的关系，民法典基本上都没有对债进行定义。第二部分是学术上对债的深入研究。也就是说特别是对债存在两种定义，一种是从“量”的角度对债进行定义，另外一种是从“质”的角度进行定义。 关于债和民法典，在同属于财产法范畴的表述中，债是属于结构最为复杂且最具有人为设计化的制度。从民法典的角度来观察债的关系，意味着实质性地接触到民法这一种超国界性的重要特征。民法典所体现的债的关系仅仅是在一定程度上采用制定法，即与国家意志表述相关。具体来说，根据对那些渊源于罗马法传统的法律文本的解读，我们明显看到，这些民法典都回避而不对债的概念本身下定义，尽管无论是传统还是理论界都向法典制定者们提供了债的概念的蓝本。《法国民法典》草案设计者在其初步计划中采用了波第埃对债所下的定义：债是一种法律约束。据此，我们被要求向对方给付某物，或者被要求做或不做某事。这曲解了债最为核心的几个要素，但是这种态度后来被超越，其直接的表现是1804年《拿破仑民法典》没有采纳任何关于债的定义，尽管该民法典再次肯定了债与作为其渊源的合同的紧密关系。法国模式在第一草案中规定了债的定义，但在最终民法典中并未规定债的定义。与法国模式相对应的另外一种模式是德国模式。德国模式与法国模式不同，它虽然未规定债的定义，但倾向于规定债的关系这样一个更为抽象的定义。债的关系实际上是一个法律关系，与法国模式相对应。与法国所不同的是，德国法学界围绕1863年《德雷斯顿草案》第五条展开激烈讨论。讨论焦点是选择对债的关系而不是对债本身做出定义，比如，“产生于至少两位当事人之间的法律关系”，基于这一法律关系，债权人一方可以要求获得一项给付，即债权，而债务人一方则有义务履行该给付，即债务。这一态度在德国民法典制定委员会得到回应。弗兰茨·菲利普·冯·胡贝尔综合平衡了各理论，特别是追随了温德夏德的学说理论，在解释《德国民法典》第241条之时就认为，该法条采用了债的关系这一概念，所谓债的概念是指意愿性的隶属，也即债务人根据债权人的意愿而隶属于后者。该隶属目的是进行一项给付，且也仅限于该项给付。这一范围显然从《德国民法典》第241条的行文中可以看出。德国当时并不愿意直接对债本身下一个定义，这种对债本身定义的回避在这次债法改革中再一次得到确认。第241条在最近的债法改革中被原封不动地保留下来。 ? ??? 与上述模式相类似的几种态度也是存在的。如《意大利民法典》中也未对债下定义，其认为立法者并没有义务对债进行定义，而应由学理对其进行解释。与之相类似的也有拉美地区的两部著名的民法典，即《阿根廷民法典》和《智利民法典》，民法典的起草者也没有在民法典中对债进行定义。各国民法典都不对债下定义，这一事实本身似乎意味着存在一条边界，即某些领域是纯粹学理性的。立法者应该严守立法者的界限来界定纯属学理的领域。同样的观点也存在《巴西民法典草案》中。该草案认为在法典中对法律术语下定义，是一种欠妥当的行为。这种观点在萨斯菲尔德论述《阿根廷民法典》时得到进一步的澄清。在对《阿根廷民法典》第495条的注释中说到，就立法者在表达其意志之时所需要的那些术语而言，对它们进行确切的定义，并不属于立法者的权限范围。这一态度在1916年与2002年两部《巴西民法典》中得到实质的确认。尽管这两部民法典的时代背景与制定法典的历史动因均不相同，可以注意到这两部民法典采用债的概念是不同的。这样的例子还可以举出很多。但应该强调的一点是，上文所分析的都是对各国民法典的文本解读，我们完全可以对这些条文做更进一步深一层次的解释。通过这种解释，我们可以对债的法律结构的功能做更为深一层次的了解，所得到的信息也相应更为丰富。我可以举一个富有意义的例子，我们可以考察一下那些关于履行和未履行之时债务人责任的条文。比如根据《巴西民法典》第391条规定的在不能履行之时承担的财产责任。那么，《民事诉讼法》第591条规定的现在和未来的物，就执行这一条则会被推翻。但是我认为关键之处是从广泛的角度来看待这一现在仅仅处于开始阶段的趋势。各国民法典似乎都不愿意从定义的角度规范债的法律结构，而事实上，在这些民法典制定时期，理论界都对这一法律结构形成了富有成果性的论述。这一现象不能得出“事实上无