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分析食品安全强制责任保险的合法性 　　一、引言 　　近年来，频繁发生的食品安全事件，特别是大规模食品安全事故给人民生命财产造成巨大损失。然而，普通消费者在因食品安全问题遭受损失之后，却难以从食品经营企业那里得到及时、合理的赔偿，甚至因此引发群体性事件，政府则不得不出面“摆平”，从而陷入了“企业违法，群众受害，政府埋单”的困局。 　　为了摆脱这一困局，近年来，中央和地方层面指出要充分发挥市场机制在食品安全治理中的作用，并提出各地要积极探索食品安全责任保险制度，以应对日益复杂的食品安全问题。2014 年8 月，《国务院关于加快发展现代保险服务业的若干意见》明确提出“把与公众利益关系密切的环境污染、食品安全、医疗责任、医疗意外、实习安全、校园安全等领域作为责任保险发展重点，探索开展强制责任保险试点。”2015 年1 月21 日，国务院食安办、国家食药总局、中国保监会联合发布《关于开展食品安全责任保险试点工作的指导意见》，鼓励地方积极开展食品安全责任保险制度。一时间，浙江、湖北、内蒙古等省市纷纷开展食品安全责任保险试点，湖南省相关部门甚至开始“试点”食品安全强制责任保险。而上海则在2013 年短暂进行食强险试点之后，于2014 年已经开始全面推行食强险。面对现实中不断增多的食品安全事件，建立食强险制度也获得学界的普遍赞同。有学者认为“总体而言，我国食品安全责任强制保险的理论和立法准备均已基本成熟”，并拟定了在我国建立食强险制度的“路线图”计划。二、食强险的形式合法性分析形式合法性考察的是一项制度或政策的合法律性。我们可以从食强险制度在国家出台的相关的制度文本中的表述变化来考察食强险的形式合法性。2012 年6 月，国务院发布的《国务院关于加强食品安全工作的决定》( 国发〔2012〕20 号) ( 以下简称《决定》) 中，首次提出要“积极开展食品安全责任强制保险制度试点”。这是食强险首次出现国家层面的正式文件中。在此《决定》出台之后，上海市便率先在全市范围内具有高风险的重点食品行业推行食强险试点，从而开启了食强险在我国的制度实践。国务院办公厅印发《2014 年食品安全重点工作安排的通知》( 国办发〔2014〕20 号) ，则以通知的形式提出要“确定重点行业、重点领域试点食品安全责任强制保险制度”。 　　这一通知下发后，湖南省食安办、食药局和中国保监局湖南监管局联合发布了《关于开展食品安全责任强制保险试点工作的指导意见》( 以下简称《湖南省指导意见》) ，湖南省也在开始试点食强险。在2014 年8 月，《国务院关于加快发展现代保险服务业的若干意见》( 国发〔2014〕29 号) 明确提出“把与公众利益关系密切的环境污染、食品安全、医疗责任、医疗意外、实习安全、校园安全等领域作为责任保险发展重点，探索开展强制责任保险试点。”上述三个文件，成为我国地方省市制定食强险指导意见，推行食强险的“法律依据”。包括上海、湖南在内推行食强险的省市，都以此作为依据。 　　三、食强险的实质合法性分析 　　从学者们对食强险制度形式合法性颇有些固执的坚守立场中，可以洞察学者们对食强险制度在当下中国所具有实质合法性的高度认同，冀望于通过食强险制度破解当下中国所面临的食品安全治理困局。然而，食强险是否真如同他们所言，具有着牢固的实质合法性基础呢? 在笔者看来，这并非是没有疑问的。 　　( 一) 食品安全问题的复杂性 　　从保险制度的历史起源来看，保险制度与风险密切相关，保险制度就是为了应对远洋货运风险而出现。而从保险技术的特征来看，“保险普及之初的关键一环是将统计规律运用于人类事务，而不是运用几率博弈或者真正的随机事件。”[5]在现代风险社会背景下，保险甚至有取代侵权法，而成为应对现代社会风险的主要制度的趋势。正是看到了保险制度在应对风险中所具有的优势，学者最初主张运用食品安全责任保险制度来化解食品安全风险。然而，食品安全责任保险制度运行的实际效果并不理想，包括食品经营企业、保险公司在内的市场主体对食责险热情不高，食品经营企业对食责险的投保意愿并不高，保险公司也因保险利润空间非常有限而缺乏热情。为了扭转这一局面，实务界和理论界都认为非常有必要效法车强险制度，推行食强险制度。在很多学者眼中，市场机制滞后，司法功能不彰是我国所面临的不同于欧美发达国家的“食品安全制度环境”，这个特殊的制度环境为食强险制度的建立提供了正当性和合理性基础。 　　对于这一论断，我国理论界和实务界似乎已经达成共识。然而，表面上看，这一论断颇有道理，但是却经不起仔细推敲。在笔者看来，其至少忽视了目前中国食品安全问题成因和现状的高度复杂性。 　　( 二) 食强险定位的过度强制性 　　有学者在谈到食强险制度的正当性时认为，强制责任保险制度是兼有强制与自治的一