国际反贪污刑法规范视角下我国贪污罪主体的完善_0.docVIP

国际反贪污刑法规范视角下我国贪污罪主体的完善 　　我国的刑事立法吸收、借鉴了国外的法律思想，研究我国刑事法律中的贪污罪主体，自然不能忽视国外在这方面的立法规定。 　　一、国际反贪污刑法规范中的“贪污犯罪”主体 　　《联合固反腐败公约》作为用于指导国家反腐败斗争的法律文件，对各国的反腐败司法实践及国际反腐合作都具有重要的借鉴和指导作用。《联合国反腐败公约》将贪污罪的主体界定为“公职人员”，其中第2条第一款规定，本公约中的公职人员是指“无论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员、无论长期或者临时，计酬或者不计酬，也不论该人的资历如何:依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员;缔约国本国法律中界定为公职人员的任何其他人员。”通过公约的该条规定可以看出，公约在贪污罪主体认定标准上采取“公务说”，将贪污罪主体确定为“公职人员”。 　　外国刑法中虽然对贪污罪也是从严惩治，但英美法系国家和大陆法系国家对贪污罪的规定都有所不同，即使是同一法系国家，对贪污罪的刑事立法也未必一致。由于国家体制的不同，尤其是资本主义国家强调私有财产神圣不可侵犯，对私有财产与国家财产并没有予以区分，所以在英美法系和大陆法系国家的刑事立法中并无和我国刑法中贪污罪意义完全相同的罪名。 　　大陆法系国家一般将贪污罪规定在侵占罪中，如德国刑法第246条规定了侵占罪的定义是非法剥夺己在自己占有或保管之的他人财物。日本刑法与德国刑法一样，只规定了侵占罪，但其刑法第252条规定有:虽属自己之物，在公署命令保管的情况，而侵占之者，与前项相同，这属于业务上侵占罪。大陆法系中德国刑法中的“贪污罪”包括在侵占罪中。而意大利刑法中的“贪污罪”被一些学者称为“监守自盗罪”，指公务员或从事公务的人员不法侵占因职务或公务所持有的款项或其他动产物品，或为自己或第三人的利益而窃取的犯罪。意大利刑法中该罪归属于公务人员侵犯公共行政罪，而并非如德国和日本刑法中规定为侵占罪，其主要特征是本罪的主体为公务员或从事公务的人员，其行为必须是基于职务关系而形成，这种规定与我国刑法的立法规定颇为相似。 　　英美法系中，英美国家刑法对贪污罪都没有独立的规定，而是规定在侵占罪中。英国《刑事损害法》第3条规定:监管或支配某物的任何人，在没有合理理由的情况，蓄意使用该物或促使或允许他人使用它，符合列条件者即为犯罪:使用该物毁坏或损害任何属于他人的财产。广泛美国刑法中的“贪污罪”是指采用欺诈的方式转移了被告对于根据协议所保有的合法的私人财产或其他财产。英美刑法中“贪污罪”的主体是受托人，受托人对于被委托的财产有合法占有的权利，是“监管或支配某物的任何人”，包括雇员、代理人、政府职员等。 　　我国澳门地区的刑法中第340条规定了公务侵占罪，该罪的主体为公务员，澳门刑法第336条规定“公务员”包括:公共行政工作人员或其他公法人之工作人员;为其他公共权力服务之工作人员;在收取报酬或无偿，因己意或因由义务，而不论系临时或暂时从事、参与从事或协助从事属公共行政职能或审判职能活动之人。另外，该条第2款将列者等同于公务员:总督及政务司、立法会议员、齐询会委员、法院及检察院之司法官、反贪污暨反行政违法性高级专员及市政府机关据位人;本地区官方董事及政府代表;公营企业、公共资本企业、公共资本占多数出资额之企业，以及公共事业之特许企业、公共财产之特许企业或以专营制度经营业务之公司等之行政管理机关、监察机关或其他性质之机关之据位人，以及该等企业或公司之工作人员。凡澳门刑法中对于公务侵占罪主体以列举的刑事予以规定，分为公务员和准公务员，主要突出公务性。 　　我国台湾地区对于贪污罪的刑事立法，除了刑法典第336条公务及公益侵占罪外另有《贪污治罪条例》。公务及公益侵占罪的主体是公务员，《贪污治罪条例》中贪污犯罪的主体还包括依法令从事公务之人员和受公务机关委托承办公务之人。 　　二、我国贪污罪主体刑事立法存在的争议 　　综观我国贪污罪主体的刑事立法，从79刑法到97刑法，从全国人大常委会立法解释到两高司法解释，对于贪污罪主体的具体范围不断予以解释、明确，但司法实践中，对于贪污罪的主体把握仍然困扰着司法工作人员。而且因为解释的冲突，造成检察机关与法院认识不一，对于贪污罪的司法认定造成了障碍，显然不利于打击腐败。 　　根据我国现行刑法第三百八十二条、第九十三条规定，贪污罪主体包括三类:一是国家工作人员;二是“以国家工作人员论”的人员，其中包括:在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。国家机关、国有公司、企业、事业单位委派