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浅析由Texas v. Johnson 案看美国的言论自由边界的变迁 　　一、案件始末及影响 　　1984 年，共和党全国大会举行期间，格里高利--一位革命共产主义青年旅的成员--为了对当时的总统里根及一些大公司表示抗议，同其它团员展开了游行。在此过程中，一位成员将一面从银行门前扯下的国旗递给了他。当他们到达市政厅门口时，格里高利与另一游行者，一人倒汽油，一人使用打火机，将国旗点燃。他们大喊着口号：“里根，蒙代尔，会是哪一个?不管哪一个都意味着第三次世界大战。”警察逮捕了格里高利，并指控他违反了一项州的法律(禁止“亵渎受敬物体”)。在初审中，格里高利败诉。然后他进行上诉，并再次败诉，最后只好向德州刑事上诉法院上诉，这是该州刑事案件方面的最高法院。这一次，情况发生了变化，德州刑事上诉法院认为该行为是一种象征性的言论(symbolic speech)，因此受宪法第一修正案的保护，不在州法管辖范围内。州政府向最高法院提请上诉，最后最高法院以5：4 维持了原判。这个判决宣布了全美50 个州中的48 个所制订的国旗保护法无效。国会亦曾于本案判决后不久颁布了国旗保护法将焚烧国旗定为联邦罪行。但是联邦最高法院又在1990 年的United States v. Eichman 中以同样5 比4 的票数宣布该法同样违宪而被取消。之后，国会曾多次考虑通过一项亵渎国旗修正案，这一修正案一般在众议院都会得到通过，但参议院总是无法通过，其中最近一次则是于2006 年6 月27 日因一票之差而失败。 　　二、案件争论中的几个问题 　　在审理过程中，最高法院的法官们递进式地提出了如下几个问题：第一，德州制定该刑事条款是否就是为了压制表达自由;第二，这项目的是否能够证明德州的法律对表达自由的限制;第三，焚烧国旗是否在第一修正案所保护的言论自由范围内，从而可以进行合宪性审查;第四，“国家认同”是否需要，如果需要，该案对表达自由的限制是否超出必要。对前两个问题的争论并没有持续太久，德州政府提出了两个反对焚烧国旗的理由：维持公共安全与秩序;国旗作为国家统一的象征，应比个人自由更加重要。但在州一级的审判中，法官提出，“任何一个人都又权和他人不同--这是第一修正案关于自由权利的根本内容。政府不可以用法律来营造人民团结的感觉，也不能同时将某个符号定为团结的象征，又去规定哪一些行为才与之相符合。”并且“本案并没有威胁和平”，意在说明上述两个反对理由都不能够成立。换言之，德州制定的该条款目的虽不在压抑表达自由，但亦不能证立其对表达自由的限制。于是在最高法院，案件的焦点便首先转移到了第三个问题，即该行为是否属于第一修正案所保护的范围这一问题上来。在这一争论中，布伦南大法官援引了Tinker 案(戴臂章反对越战), Schacht 案(上演剧目反对越战)Brown 案(静坐抗议种族隔离)，和FoodEmployees 案(纠察行动)等，以说明何种行为包含了“传播思想”的要素,并被最高法院视为言论。同时,他还进一步援引Barnette 案、Stromberg 和Smith 案、Spence 案等,试图说明国旗是一种思想的结晶。 　　尤其在Barnette 案的判决意见中，大法官们明确表示：旗帜或徽章象征着某种体制、思想或人格,是思想之间传播的捷径。反对方的伦奎斯特大法官则援引了同样案例中反对法官的意见，试图说明国旗本身是一种特殊的人格与公民义务，应该得到保护。但布伦南大法官认为这一逻辑天然存在问题，即若国旗不包含“国家统一”的意义，则焚烧国旗在不危害公共安全的情况下不犯罪;若承认国旗是“国家统一”精神的结晶，则同时必须承认焚烧国旗更多的是对上述精神的反对，属于言论自由范畴，需要得到保护。由此问题转向了第四个阶段，即讨论若国旗拥有着国家认同的因素，那么为了维护这种国家认同，是否有必要部分地限制言论自由。这个问题在更多的程度上是一个政治哲学问题，代表的是大法官们对于国家的理解的倾向性，很难通过法理进行解决--这种政治性的分歧通过法律代理人们转化成了言论自由权与各州权力之间的冲突以及对言论自由边界的讨论--于是法庭的审理停留在了第三阶段，而真正的争论却延续到了整个案件的核心。 　　三、案件的核心 　　如上文所述，本案争议的政治要点在于言论自由及政治民主之间的内生性冲突，也就是美国精英主义与平民主义之间的冲突。按照臧震先生的理解，美国的政治主要有自由主义，民主主义，法治主义与共和主义四个传统。而此案进行到此，完全可以说是少数精英坚持的自由主义与大多数民众所维护的民主主义，亦即所谓“自由派”与“保守派”之间的冲突了。自由派的拥护者们大多强调公民品德和个人自治，对待言论自由的态度也多持密尔在《论自由》一书的观点，认为言论自由是会带