浅谈不作为参与行为的评价与犯罪论根基的改变.docVIP

浅谈不作为参与行为的评价与犯罪论根基的改变 　　在存在论的视野下，刑法上的行为当然地被分为作为与不作为。在不作为犯项下，除了不作为的单独犯，还有一种可能的情况就是行为人通过不作为的形式对他人作为的正犯行为有所贡献，此即不作为的参与。与单独犯的场合不同，不作为的参与行为与作为的正犯行为同时出现于一个犯罪事实之中，就使得“这里的‘不作为’是仅能等置于作为的正犯行为，还是亦可与作为的帮助行为等置”成为问题。传统“等置性”理论对这一问题回应的无力，使我们反思: 作为与不作为二分的格局及其背后基于存在论的评价标准是否合理。于是，对不作为参与行为的恰当评价，就牵扯到是根据存在的还是规范机能的标准进行刑法上的归责。也基于此，一种可能的变革呼之欲出: 用规范机能的标准完全取代现象类型的标准，作为犯与不作为犯二分的布局被颠覆，犯罪被重新划分为基于组织管辖的支配犯与基于体制管辖的义务犯。 　　一、传统“等置性”理论之困境 　　面对不作为的参与行为，在传统的不作为犯理论项下，毫无疑问对等置性的考察是整个评价过程中不可绕过的关键环节。又鉴于此时作为与不作为两种行为方式出现于同一犯罪事实之中，因此，欲在等置性的框架下进行这种评价，就必须要回答如下问题: 不作为的参与中的“不作为”是仅能等置于作为的正犯行为，还是亦可等置于作为的帮助行为。 　　( 一) “等置性”之功能 　　在因果行为论和目的行为论那里，刑法中的行为被区分为作为与不作为。从现象类型上看，作为与不作为之间也确实存在着根本差异，因此，传统观点认为，不能径自套用根植于作为犯的范畴、标准来规制不作为犯。事实上，这种存在结构上的差异与刑法评价之间最大的冲突在于:“那些原本针对作为犯设置的构成要件被用以评价不真正不作为犯，但它们在构成犯罪的模式上明显不同。”亦即，以作为犯的构成要件评价不真正不作为犯，是否存在类推进而有违罪刑法定原则成为疑问。由此，不作为犯( 尤其是不真正不作为犯) 与作为犯之间的“等置性”问题被提出。因此可以说，“等置性”的功能在很大程度上是在不真正不作为犯的场合维持罪刑法定原则，或者说“等置性”理论是罪刑法定原则在不真正不作为犯中的具体展开。 　　日高义博教授认为: “不真正不作为犯和作为犯的存在结构不同，但能否把它们置于同一犯罪构成要件之中，予以同等评价”是等置性的问题。可见，等置性在这里就是试图在构成要件该当性的层面弥合作为与不作为在外部形式上的缝隙，以维护罪刑法定原则，日高教授甚至直接称“等置性”理论为“构成要件等价值性”理论。据此，在维持罪刑法定的意义上使用“等置性”无非就是要回答不真正不作为犯的正犯性根据究竟为何。概言之，经过等置性判断的不作为( 具有等置性的不作为) 本身就是构成要件行为，是正犯行为，对它的评价是寓于构成要件之中的，而非类推适用。 　　( 二) “等置性”供体之局限导致处罚失衡 　　既然，从等置性维持罪刑法定原则的功能出发，可以认为具有等置性的不作为本身就是构成要件行为，那么，大体上也可以说这种不作为所等置的应当是作为形式的正犯行为。此时问题就出现了，在不作为的参与中，该不作为是只能等置于作为形式的正犯行为，还是亦可等置于作为形式的帮助行为? 换句话说，传统的“等置性”理论只解决了眼看自己的孩子从楼上跌下，昏迷不醒时不将其送医救治的行为，与故意杀人等置，是故意杀人罪的正犯，但却没有解决张三看到李四用铁棒猛击其幼子张五的头部，而不将其送往医院，把门反锁后径自离开的行为，该如何处置。张三违反了保护子女生命、健康的作为义务，但此时他是与故意杀人的正犯行为等置，还是与故意杀人的帮助行为等置成为疑问。 　　以作为形式实施的帮助行为，如给杀人者提供刀、为小偷配钥匙等行为本身并不该当刑法分则规定的构成要件，根据共犯从属性原理，其成立犯罪是基于正犯的实行行为。而以不作为形式实施的帮助行为，如张三看到李四用铁棒猛击其幼子张五的头部，而不将其送往医院，把门反锁后径自离开的行为，由于帮助行为本身并不该当刑法分则规定的构成要件，故而张三的不作为就不可能与作为形式的帮助行为等置于某个分则规定的构成要件。此时，若脱离分则构成要件，等置性判断的落脚点为何，日本学者以及我国学者似乎都没有更进一步的回答。 　　因为无论是将等置性置于独立的构成要件要素的地位，还是认为其是作为义务的内容，学者们所选取的等置性的供体似乎都是作为形式的正犯行为，而非狭义的共犯行为。所以，在传统等置性研究的范围内，对前述“张三不作为参与案”似乎只能得出两种处理结论:要么认为张三的不作为与故意杀人的正犯行为具有等置性，因而是故意杀人罪的正犯; 要么认为不具有等置性，因而无罪。张三无罪这一结论，无论是从法益侵害还是规范违反的角度来