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浅谈刑法身份的实质客观论 　　一、问题的提出 　　案例1. A 为某国家机关核心部门领导，掌握大量国家秘密，在一次去某国公务访问期间，未经访问团领导批准擅自离开，逃到该国某公务机关寻求政治避难。 　　案例2. B 家失窃怀疑其邻居C 所为，遂报告居委会并报110，C 曾因盗窃被处理过且与B 关系交恶，居委会工作人员甲乙在仅听取B 言辞后，未经C 同意强行进入C 家搜查，刑警丙丁与B 关系好，为帮助B 在未出示工作证和搜查证前提下进入C 家搜查。 　　分析上述案例，其共性在于A 作为掌握秘密的国家机关工作人员实施叛逃犯罪行为与司法工作人员丙丁实施非法搜查的犯罪行为属于身份犯，有别于一般主体实施犯罪行为，是刑法理论中较为特殊的犯罪类型。身份犯的身份影响犯罪成立与刑罚轻重，对身份的认定亦即关系到刑法是否介入，是否有必要动用刑罚手段，从而影响国民合法权益。 　　案例1 中A 在履行公职期间擅离岗位在境外叛逃，构成叛逃罪。A 的国家机关工作人员之主体身份直接影响叛逃罪成立，该身份直接影响犯罪成立，系构成身份。由于A 属于掌握国家秘密的国家机关工作人员，依法从重处罚，该身份直接影响刑罚轻重，属于责任身份，但实质掌握国家秘密的国家机关工作人员的身份不仅直接影响犯罪成立而且直接影响刑罚轻重，系构成身份与责任身份竞合。案例2 中甲乙未经C 同意擅自进入其房屋内进行非法搜查构成非法搜查罪; 刑警丙丁未出示工作证和搜查证非法进入C 住宅非法搜查，亦构成非法搜查罪，但依法应从重处罚。显然非法搜查罪主体为一般主体，而司法工作人员身份不影响犯罪成立，只影响刑罚轻重。 　　不难看出，不同身份在刑法的地位和作用存在差异，即使形式上同一身份，在犯罪论和刑罚论中性质也可能不同，那么刑法身份为何能影响犯罪成立及刑罚轻重，同一身份为何作用不同，犯罪论身份与刑罚论身份有无区别等，上述问题关键是刑法身份在犯罪论和刑罚论中的性质和地位。虽然我国与大陆法系国家和地区明文规定身份犯不同，法律条文未直接规定身份犯，但客观上存在大量影响犯罪成立和刑罚轻重的身份( 犯) ，因此探明刑法身份在犯罪论及刑罚论的地位和属性，是正确认识刑法身份关键，是准确适用相关身份犯法律规定的前提，关乎我国犯罪论体系构建。 　　刑法理论由犯罪论与刑罚论组成，故刑法身份由影响犯罪构成的犯罪论身份和影响刑罚轻重的刑罚论身份组成。影响犯罪成立的身份是构成身份，即真正身份或纯正身份，如案例1 叛逃罪主体国家机关工作人员A，此类主体身份缺失直接影响犯罪成立。影响刑罚轻重的身份为加减身份，即不真正身份或不纯正身份，亦称责任身份，如案例2 非法搜查罪主体司法工作人员丙丁，此类主体仅为刑罚轻重变化提供依据，不影响犯罪成立。首先，什么是刑法身份，其本质内涵是什么，刑法中哪些要素属于身份要素，是否认可主观身份要素，以何种理论或视角界定刑法身份。其次，刑法身份为何能影响犯罪成立及刑罚轻重，即构成身份、责任身份成立理论基础是什么? 第三，刑法身份如何影响犯罪成立或刑罚轻重。换言之，构成身份、责任身份如何作用于犯罪成立、刑罚变化。犯罪是违法且有责的行为①，理论上构成身份可分为构成的违法身份、责任身份，故进一步探究，构成的违法身份之违属性及构成的责任身份之有责性来源是什么，换言之，构成的违法身份、责任身份之违法性、有责性判断依据是什么。第四，构成身份与犯罪论体系的关系，何种犯罪论体系符合构成身份之本质属性，构成身份在该犯罪体系的地位或性质; 责任身份在刑罚论中的地位和性质是什么，是否存在构成的责任身份或者责任的构成身份。第五，构成要件功能与构成身份关系，构成要件不同功能是否直接影响构成身份作用及性质。第六，构成的违法身份之违法本质与构成的责任身份之有责性本质分别是什么，刑罚论的责任身份本质及其成立根据是什么，构成的责任身份与刑罚论的责任身份之间的区别，是否真正存在构成的责任身份。最后，以结果无价值论，犯罪本质在于法益侵害及危险，构成身份与法益侵害及危险是什么关系，即构成身份是否影响法益侵害、危险及其程度，区分标准是什么。刑罚目的是一般预防与特殊预防，责任身份与上述刑法目的有何关联。总之，上述问题核心为: 一是刑法身份内涵与范畴。二是刑法身份的性质，即构成身份的犯罪论性质、责任身份的刑罚论性质。构成身份在犯罪论体系的地位及作用; 构成身份与构成要件关系; 构成的违法身份的违法本质与构成的责任身份的有责本质，二者如何影响行为违法性及有责性; 责任身份如何影响刑罚责任，构成的责任身份与责任身份关系。三是构成身份与法益侵害及危险的犯罪本质、责任身份与刑罚目的之间关系。总之，身份作为刑法的特殊要素，对之准确认识是正确解决有关身份犯问题的前提和关键。 　　二、刑法中身份犯“身份”