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简析专利法第5 条、第33 条在审查中的应用 　　一、引言 　　专利法第5 条和专利法第33 条在专利审查过程中发挥着重要的作用，专利法第5 条规定了对违法国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造不授予专利权，目的在于防止对可能扰乱正常社会秩序、导致犯罪或者造成其他不安定因素的发明创造被授予专利权，其出发点是维护国家和人民的根本利益。专利法第33 条规定了申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是修改应遵循规定的原则，符合规定的条件。大多数专利申请文件在被授予专利权之前都要或多或少地进行补正和修改，因此，正确的修改专利申请文件，有利于申请人尽快获得专利权，以下通过实际审查案例分析正确把握和使用专利法第5 条、第33 条的重要性。 　　二、案情介绍 　　本申请涉及一种毛发化妆品组合物，权利要求如下： 　　1. 一种毛发化妆品组合物，包括以下组分(a)0.01 ～ 5 质量% 和组分(b)0.1 ～ 20 质量% ：(a)序列号1 ～ 3 中的任意者所示的氨基酸序列的肽;和(b)苯氧基乙醇。 　　2. 一种毛发处理方法，其中将根据权利要求1 所示李小晶浅谈专利法第5 条、第33 条在审查中的应用述的毛发化妆品组合物施用于毛发。 　　3. 根据权利要求2 所述的毛发处理方法，其中将所述毛发化妆品组合物施用于毛发，使其停留1 分钟至24 小时，之后洗去。 　　本案为分案申请，母案中指出:“由于该毛发化妆品组合物中包含了超过《化妆品卫生规范》最大允许使用量的苯氧基乙醇，而存在专利法第5 条不授予专利权的问题”。申请人在母案审查过程中将该技术方案删除，母案已授权。 　　申请人之后向国家知识产权局专利局重新提交了分案申请，并进行了详细的意见陈述，认为本申请不属于专利法第5 条规定的不授予专利权的申请，具体理由在于：在专利申请的审查中，基于《化妆品卫生规范》的规定来否定相关发明的专利性的做法显然违反专利法的立法宗旨。专利法第1 条明确规定：建立专利制度的一个重要目的是为了“促进科学技术进步和经济社会发展”。根据该立法宗旨，如某一发明能“在技术上具有促进科学技术进步的可能性”且符合专利法中规定的其他的授权要求，则发明就具有被授予专利权保护的意义，而并非能受制于如《化妆品卫生规范》等部门规章。其次，根据专利技术制成的产品是否符合相关的部门规章的指标，也并不属于专利法的管辖之内，也即不属于专利申请的授权审查范围之内。另外，至于在专利申请的审查中引用《化妆品卫生规范》这一做法的背景，有可能是出于“既然是国家授予专利权的发明，该发明应该不是危害人体的发明”的考虑。但是，专利制度的目的并不是保障根据专利技术生产的产品的安全性。就涉及药品以及食品而言，保障其安全审批的职责应该由授予相关许可的国家食品药品监督管理局来担当;而就涉及化妆品的产品而言，保障其安全审批的职责应该由中华人民共和国卫生部等相关政府机构来担当。总之，产品安全性的保障并非属于专利申请的审查范围，也非专利权的授权的必要条件。 　　此外，申请人还提出采用放弃式的修改在权利要求中增加“苯氧基乙醇的含量不超过《化妆品卫生规范》中规定的最大使用量”的限定以克服上述缺陷。 　　三、专利法第5 条在审查中的应用 　　中华人民共和国专利法第5 条第1 款规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”《专利审查指南》第二部分第一章3.1.3妨害公共利益的发明创造规定：“妨害公共利益，是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。发明创造的实施或使用会严重污染环境、严重浪费能源或资源、破坏生态平衡、危害公众健康的，不能被授予专利权”。根据《化妆品卫生规范》2007 版第1 页的规定：“对于化妆品原料及其终产品的卫生要求为：适用于在中华人民共和国境内销售的化妆品，化妆品所用防腐剂必须是表4 中所列物质，并必须符合表中的规定，包括最大允许使用浓度、使用范围和限制条件以及在标签上必须标印的使用条件和注意事项。化妆品必须使用安全, 不得对施用部位产生明显刺激和损伤，且无感染性”;第72页表4 中明确规定了：“苯氧基乙醇最大允许使用浓度为1.0%”。即明确限定了苯氧乙醇的在化妆品中可添加的最大用量，超过该用量是不允许使用的。 　　考虑到申请人的意见较为坚持，需要现有技术的普通知识作为佐证，以使申请人更为信服，因此在审查过程中经过对现有技术检索，获得了多篇关于苯氧基乙醇具有毒性的证据，例如：苯氧乙醇的中毒症状有中枢神经系统刺激症状、抑制症状，嗜睡，昏迷，抽搐，肾功能衰竭，肺水肿，最后呼吸衰竭，心力衰竭而死亡。2- 苯氧基乙醇的急性毒性：大鼠经口 1