以销售假药案为例论期待可能性本土化的现实路径.docVIP

以销售假药案为例论期待可能性本土化的现实路径 　　一、引言 　　2015 年2 月26 日，湖南省沅江市人民检察院对陆勇做出不起诉决定，根据是《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第( 一) 项和第一百七十三条第一款的规定做出的法定不起诉。①该案中，国家对药品的审批权及药品管理制度与患者的自救行为发生了冲突，即如果守法，就要支付高额的费用来购买国家审批许可的专利药来维持生命，如果选择海外代购印度产的仿制药，可以节省一笔很大的费用，但违反国家法律。抛开个体差异和主观心态，对陆勇的行为认定为销售假药毫无疑义，但恰恰是这二点在本案的认定中，凸显出特别的意义。以至于最后对其作出了不起诉决定。 　　二、中外期待可能性运用的案例 　　在期待可能性的理论中，不得不提一个非常著名的案例，即德国的癖马案。被雇佣的马夫因为无法拒绝雇主的命令，而使用一匹有驾驶安全的马而出现了交通事故。法院认为马夫因生计所迫，很难拒绝雇主的命令。在虽然知道有发生事故的危险，但马夫明显无法排除克服这种风险。根据法不强人所难的法谚，对其科刑是无法实现的，最终该马夫无罪。在电影《肖申克的救赎》的片头中，男主人公被地方检察官指控杀死妻子和与之偷情的高球教练。该检察官也指出如果不是谋杀而是报复，男主人公的行为值得同情。因为每个人丈夫看到此种情形都会怒不可遏。期待其采用合法的手段，已经超乎其个人及其他一般人所能认知和承受的范围。现在这个故事类似的版本发生在了我国。即接下来要论述的陆勇销售假药案。 　　陆勇是一名白血病患者。陆勇自己购买并帮助QQ 群里的其他白血病患者购买未经批准进口的抗癌药品( 印度产格列卫) ，没有从中赚取差价也没有收取患者任何好处。为方便与印度的药厂结算货款，购买了他人银行卡用于结算。因此，从规范法学派的观念来看，陆勇的行为已经违反了我国药品管理和银行卡管理的法律法规。但陆勇的代购行为是民事上的情谊行为而不是销售行为，不符合《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，不构成销售假药罪。陆勇通过淘宝网购买3 张以他人身份信息开设的借记卡，并使用其中户名为夏维雨的借记卡的行为，违反了金融管理法规，但其目的和用途完全是白血病患者支付自用药品而购买抗癌药品款项，且仅使用1 张，情节显著轻微，危害不大，根据《中华人民共和国刑法》第十三条的规定，不认为是犯罪。最终湖南省沅江市人民检察院对陆勇做出不起诉决定。 　　三、陆勇销售假药案中期待可能性事由的分析 　　笔者认为陆勇案中能找到期待可能性的论据: 一、陆勇自己是白血病患者，求生作为人的本能，药品是其所必需的; 二、陆勇代购药品的受众全是与其一样的白血病患者，其购买目的均为自用，这些中人员中并不存在营利行为; 三是陆勇无偿地对白血病病友群体提供的帮助( 海外购药信息和渠道) 。依据民法理论，属于情谊行为，并没有谋取利益的目的; 四是在当前国内市场流通的最有效的合法的抗癌药品昂贵且普遍没有纳入医保的情形下，陆勇的行为客观上延长了他们的寿命，提高了他们的生活质量。如果对这样一个人，因为他违反了国家的药品管理制度和审批权，而苛以刑责。那么结果是其他患者只能因病返贫。如果固守形式违法，而不考虑个体差异，是否又有客观归罪之嫌疑? 在当下，刑事司法的价值取向表现为人权保障与社会保护两个方面，对社会秩序的保护从根本上讲也是维护人民的共同利益需求。在我国器官捐献骨髓移植供体长期短缺的背景下，这种需要长期服药来维持生命的情形必然需要长期医疗费用来支撑。相比与国家审批许可的进口药高额的费用，印度的未经审批许可的廉价仿制药能最大限度的避免他们因病返贫。陆勇的违反药品管理法和妨害信用卡管理的行为发生在自己和同病患者的治疗过程中，对于他们来说，药就是命。并且因为长期的治疗费而使得这些病患再也无能力购买合法药品的情形下，通过陆勇代购的廉价印度产仿制药是他们能够活下去的最切实的途径。很难想象如果对这样的群体还以较高的标准去要求去苛责，是法治精神的体现。另一方面这些行为给相关管理层面并未带来多少实际危害，海外代购药品赚取差价的比比皆是，利用购买他人银行卡实施诈骗洗钱等犯罪活动的也大有人在。相比于这些人的行为，设想对陆勇这样的因病返贫的弱势群体自救行为中出现的轻微违法行为以犯罪来惩处，则是违背了刑事司法理念中应有的人文关怀，众所周知，应该是让制度去适应人，而不是人去适应制度。制度背后的原因，本文不做论述。但仅就陆勇案而言，追究其刑事责任，也是不符合国民对正义的朴素观念。如果这样做，那么会有二个后果，一是再也没有陆勇这样冒着犯罪风险无偿代购救命药的人。二是对那些赚取代购药差价的人和国内陆勇和他的病友的自救行为与过程，很像“洞穴奇案”的故事，只不过这次“被杀死的”是国家的药品管理制度。罪刑法定说倡导的形式