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小议二次获酬权制度在中国的构建 　　我国著作权法修改草案引入“二次获酬权”的概念，体现在《第二稿》第十七条、三十六条中和《送审稿》第十九条及三十七条当中。但是，我国草案和送审稿规定都十分粗略，关于二次获酬怎么支付、如何实现以及付多少才算是“合理报酬”等问题并没有清楚的界定，为此，本文试图从三个方面对“二次获酬权”制度进行研究。首先，二次获酬权目前在我国仅在著作权法第三次修改的草案中有所体现，本文将对我国修改草案中关于二次获酬权的规定进行解读，明确二次获酬权的概念、权利内容、权利主体等; 然后，本文将对域外二次获酬权建立与实施情况进行考察，分析不同法系国家在“二次获酬权”制度上的特点; 最后，通过分析域外的发展情况，结合我国的实际发展与特点，提出关于建立本土化二次获酬制度的建议。 　　一、二次获酬权制度的概念特征 　　( 一) 二次获酬权的法律规定解读 　　二次获酬权这个新概念在《第二稿》中主要体现在第十七条和三十六条的规定当中。第十七条中规定，“视听作品的著作权由制片者享有，但原作作者、编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权。原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者有权就他人使用视听作品获得合理报酬。”在我国现行的著作权法及相关的法律法规中，视听作品的权利人为制片人，原作作者、编剧、导演等在首次交付权利获得报酬后，就不再分享视听作品后续使用的利益。而从二稿中这两条规定我们可以看出，视听作品的所有权归属于制片者，而原作作者、编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者，享有署名权这种“精神权利”和就他人使用视听作品获得合理报酬的“经济权利”①，除此之外，还允许主要表演者就他人使用视听作品获得合理报酬，这样一来，导演、编剧、原作作者等其他创作方取得报酬的权利就合法化了，当视听作品著作权人也就是制片者对该视听作品授权他人进行首次发行后，制片者再授权他人二次使用时获得的报酬，原作作者、编剧、导演、作词、作曲作者、主要表演者也有权从后续使用中分配收益、再次获酬。这几类参与创作的人从视听作品再次使用中获得报酬的权利，被称为“二次获酬权”。 　　相对于第二稿，《送审稿》对“二次获酬权”的规定做出了一些修改以及更为细致的规定: 1. 从权利的主体范围来看，送审稿对“署名权”和“分享利益的权利”主体的范围进行了修改，第二稿中规定的是“原作作者、编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者”享有署名权和就他人使用视听作品获得合理报酬的权利，而送审稿中规定享有“署名权”和“分享利益的权利”的主体则是“包括导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等。”，去掉了二稿中“原作作者、摄影、作词、作曲”这四类作者，即他们不再明确包含在视听作品的作者中，并且增加了“专门为视听作品创作的音乐作品的作者”，即送审稿中留下来的有权请求“分享收益”的主体为“导演、编剧以及专门为视听作品创作的音乐作品的作者等”和”主要表演者”。2. 从著作权权利的归属来看，第二稿直接将视听作品的著作权赋予了制片者，而在《送审稿》中则是规定著作权中的财产权的归属由制片者和作者约定，当无约定或者约定不明时才由制片者享有。从后续的获酬来看，《送审稿》中把“二次获酬权”定性为分享收益的权利而不是在“视听作品后续使用中的合理报酬”。 　　( 二) 二次获酬权性质特征 　　“二次获酬权”实质上是一种“报酬权”，相对于之前的“一锤子买卖”而言，它具有后续的持久的效力。视听作品在后续的使用中产生的收益为制片人直接获得，而原作作者、编剧、导演、主要表演者等人则有权分享，《送审稿》明确了二次获酬的主体范围，具有权利主体特定性。导演、表演者、编剧等人与制片人双方在合同中约定利益分享，属于合同之债，具有债权的性质。从法律关系来看，制片者与后续使用的使用者之间的合意，以及制片者和权利主体之间的合意，这两者属于不同的法律关系，前者是外部法律关系，后者是内部法律关系。 　　二、二次获酬权制度的域外考察 　　( 一) 国际条约对二次获酬权的规定 　　《保护表演者、唱片制作者和广播组织的国际公约》( 以下简称《罗马公约》) 第十二条规定: 如果某种为商业目的发行的唱片或者此类唱片的复制直接用于广播或者任何向公众的传播，使用者则应当付一笔总的合理报酬给表演者，或者唱片制作者，或者给二者。如果有关各方之间没有协议，国内法律可以提出分享这些报酬的条件。 　　之后，《世界知识产权组织表演和录音制品条约》( 以下简称“WPPT”) 第十五条“广播与向公众传播的报酬权”的规定与《罗马公约》录音制品二次使用权基本相同，即“对于将为商业目的发行的录音制品直接或间接地用于广播或用于对公众的任何传播，表演者和录音制品制作者应享有获得一次性合理报酬的权利; 缔约各