当罚、可罚与要罚：犯罪构造客观要件的逻辑递进.docVIP

当罚、可罚与要罚：犯罪构造客观要件的逻辑递进 　　我国传统刑法理论认为“主客观相统一”是刑法的基本原则，但是，这并不代表着所有客观方面的事实都需要有主观方面的认识或者认识可能性，主客观方面可能存在着一定程度的“不对应、不统一”，或者，至少是不能要求完全--对应。易言之，在犯罪的成立条件上，既存在着没有客观事实对应的主观要件，如短缩的二行为犯中的目的，也存在着无需主观认识的客观事实，如纯粹的启动刑罚权的条件;前者在大陆法系中被称为“主观的超过要素”，后者的情形则是“客观处罚条件”。总而言之，在立法上确实存在着主客观不相统一或对应的实证，在司法实践中确实存在着需要进行借鉴处理的现实问题。 　　大陆法系的这一立法现象也为我国学者所重视并运用于解释我国的刑法，如，张明楷的“客观的超过要素”、陈兴良的“罪量要素”、周光权的“内在和外部的客观处罚条件”，更有学者认为，数额等规定也是一种“处罚条件”，或者就是“客观处罚条件”。当然，也有学者反对借鉴客观处罚条件理论，如黎宏就认为我国的犯罪构成理论当中，不可能有所谓的客观处罚条件或者与其类似的因素存在的空间。可见，我国关于“客观处罚条件”等类似的立法现象及其功能、体系定位等观点的争论还远未达成共识，这不但会影响到我国的犯罪论体系，而且会极大地影响到具体案件的适用。在笔者看来，从犯罪成立的客观要素观之，各要件要素之间存在着当罚、可罚与要罚的逻辑递进，是为区分“内在”与“外部”的客观处罚条件的标准。 　　一、客观处罚条件的立法缘由 　　我国学者对类似于客观处罚条件的立法现象作了颇具中国特色的独创性的解释，有些学者在此基础上还构造了全新的犯罪论体系。但是，客观处罚条件的理论毕竟来源于大陆法系，追根溯源明晰客观处罚条件的立法目的和缘由，并探讨其他解释的可能性也是一种必然的选择。 　　客观处罚条件的概念最早出现于德国，于1872年由弗兰克和宾丁分别提出。据称，宾丁最初提出客观处罚条件的目的是为了区分违法和犯罪，每个违法都违反了一个特定的规范，宾丁将这些组成违法的要件称为规范违反性要件或者违法要件，故意和过失原则上只需要概括到违法要件，不需要覆盖到与规范无关的组成部分，因此客观处罚条件是不需要被罪责包含的。虽然宾丁提出了客观处罚条件的概念，但是却限制在可罚性的范围之内，只是基于其规范说的立场，认为对于规范的违反才是违法的本质，因此责任只需要及于此即可。不过绝大多数犯罪并不是只要求有责的行为便可罚，还必须要有其他的客观事实的出现才成立犯罪，这便是客观处罚条件。易言之，宾丁所指的客观处罚条件仍然是可罚性的客观事实，并与行为直接相关。宾丁提出的客观处罚条件的重大意义在于，非常鲜明地指出这些客观事实是犯罪成立的实体性要素，但却与违法和责任无关，并因此无需进行故意或者过失的判断，当然也不及于认识错误问题，这与当前主流的客观处罚条件的概念是一脉相承的。如耶塞克、魏根特认为应受处罚性的客观条件是指这样一些情况，它们与行为直接相关，但既不属于不法构成要件也不属于责任构成要件。再如，罗克辛认为“对于具体行为构成来说，除了不法行为的责任之外，是否还必须具有其他的情况，才能出现刑事可罚性，或者，特定情况的存在，是否会排除本来就可能出现的刑事可罚性?这个问题从一开始就还存在着……人们的共识仅仅在于:这种特征无论如何都不允许属于不法或者罪责。但是，如果将客观处罚条件仅仅定义为与违法和责任无关的决定行为可罚性的客观事实，那么至少可以包括与行为直接相关的客观事实(“内在”的客观处罚条件)和与犯罪行为本身及其组成部分无关的外部的客观事实(“外部”的客观处罚条件)两大类，是为广义的客观处罚条件概念。 　　一般情况下，只要是违法且有责的行为就是值得处罚的行为，就会成立犯罪并具备可罚性。但是，现实中立法者出于各种原因的考虑，将行为的可罚性以及要罚性与某种客观事实联系起来，并成为决定行为是否成立犯罪的实体性条件。根据客观处罚条件的分类，其立法目的和缘由也各不相同。 　　对于外部的客观处罚条件，主要是为了限制刑罚权的发动，从刑事政策的层面对“要罚性”进行考量，如果不存在动用刑罚的必要性，即使存在不法和责任，也会否定其构成犯罪。如《德国刑法》第104条5规定，对于“针对外国的犯罪，只有当与德意志联邦共和国具有外交关系，并订有互惠保护协定的外国请求处罚，且行为时此等协定仍然有效”时才可以追诉。这种客观处罚条件与“个人之阻却解除刑罚事由”(如亲属间的盗窃行为等)具有类似性，即都是基于刑罚的必要性从一般预防、特殊预防以及其他刑事政策目的进行考虑是否对违法且有责的行为进行处罚。这种外部的实体性要件是“纯正的客观处罚条件”，因为其与犯罪行为本身及其组成部分无关，根本就不存在“还原”为不法要素的问题，责