德日过失犯构造探究及过失实行行为在不法论上的探讨.docVIP

德日过失犯构造探究及过失实行行为在不法论上的探讨 　　一、德日刑法理论上的过失犯罪构造 　　过失实行行为理论的发展与过失犯构造是分不开的。笔者通过对大陆法系犯罪论体系沿革以及对现有的关于过失犯罪构造的文献资料的查阅，总结出以下关于过失犯构造的主张： 　　1. 日本刑法学者山口厚教授主张构成要件属违法行为类型。他所主张的过失犯罪的构造是：“结果预见义务的违反(其由于具备结果预见可能性而获得肯定)是与故意犯中的故意相对应的(作为过失的)责任要素，而结果回避义务违反(为了肯定其存在结果回避可能性成为必要)则是与故意犯(基本上)相通的、以引起了构成要件的结果为内容的构成要件该当性的要件。”因此，在山口厚教授那里，过失实行行为是违反结果回避义务的行为，其与作为责任要素的结果预见义务无关。 　　2. 日本刑法学者大塚仁教授主张构成要件为违法且有责的行为类型。他认为“过失首先被类型化，是构成要件要素，同时是违法要素，也是责任要素。结果预见义务与结果回避义务互相结合，形成过失犯的注意义务，只有分别尽到了这些义务，才能说遵守了注意义务，所以必须在构成要件符合性、违法性、责任的各阶段，赋予两者以位置”。只不过在其看来，“因为所谓不注意本来是以行为人虽然应该并且能够使其意识充分紧张却没有使其紧张这种内心态度为基础观念的，所以注意义务也必须被理解为应该保持一定内心态度的义务”。在大塚仁教授所主张的过失犯罪构造里，主观构成要件要素的过失是指以一般人为标准的结果预见义务以及为避免结果提供动机的义务。结果回避义务在其看来属于客观构成要件要素，而“其实际上是不得实施过失犯的实行行为的义务” 　　3. 日本刑法学者大谷实教授强调过失犯的构成要件性特征，认为过失行为兼具主观注意义务与客观注意义务违反。客观注意义务以客观预见可能性与客观回避可能性为前提，而其中的主观性注意义务的内容，则仅包括“以行为人的能力为标准的主观性预见可能性”，因此，“要认定存在过失，就必须以行为人的能力为标准，以针对过失的实行行为的客观方面与结果存在主观性预见可能性为必要”。主观上的结果回避可能性这一要素，在大谷实教授看来则是属于责任要素而被置于有责性阶段加以讨论的。 　　4. 德国刑法学者耶塞克和魏根特所主张的过失犯罪的构造是：“以行为人所属的社会生活领域里认真和谨慎的人为标准的客观注意义务，包括结果预见义务(内在的注意：危险认识可能性)与结果回避义务(外在的注意：避免发生构成要件该当结果而应当采取的适当的外在行为义务，主要表现为放弃实现构成要件行为，或者在危险状态中谨慎的行为的义务，以及履行实施危险行为前的准备义务以及信息搜集义务)属于违法构成要件要素;而以行为人本人的智力、经验以及知识方面的水平为标准的对于客观注意义务的预见可能性与履行可能性以及对于结果以及因果过程的预见可能性则属于有责性要素。” 　　5. 笔者通过对德国刑法理论关于过失犯构造资料的考察，亦发现了有别于上述作为德国通说的客观注意义务违反说这一过失犯构造的个别化理论。该理论认为，刑法作为行为规范，其规范的对象即人以具有规范可能性为前提，这里的规范可能性不是指行为人对规范的认识能力或规范所要求的注意义务的能力，而是指对结果发生可能性的认识能力，其具体包括对危险的认识能力和避免能力。只有在此前提下才有对行为人义务履行要求的可能性，因为“逾越能力无义务”。因此，客观上违反注意义务被视为是一个没有意义的标准。正如许玉秀教授所言，个别化理论“就是放弃所谓客观义务违反性的标准，包括外在注意和内在注意，而以行为人个人对结果的认识能力，决定行为人有违反认识义务(内在注意)，亦即决定行为人不法的标准，就是行为的安全标准。而所谓客观注意义务即剩下过失犯与故意犯共同的遵守规范义务，这种义务并不是架构过失不法的要素，因此不是判断过失犯构成要件不法的要素，只有行为人个别的预见结果发生的能力，才是架构过失行为不法的构成要件要素。……个人的预见可能性定位为主观的构成要件，违反义务而造成原本可避免的法益侵害，则被定位为客观的构成要件”。而“个人个别的预见能力成为构成要件要素之后，罪责要素中即剩下认识不法的能力，即认识规范的能力，以及以其认识而行为的能力”。这一主张我们在德国刑法学者冈特·施特拉腾韦特那里亦能看到：“在过失犯罪中，确定一个正确的、在法律上无可指责的、如果与其偏离就会满足构成要件的行为时，不仅必须考虑到一般规范，还必须考虑行为人的行为可能。换言之，过失犯罪的构成要件中，除了导致结果的发生还包括违反了按照行为人个人的能力而确定的义务。” 　　6. 此外， 笔者通过对罗克辛教授目的理性行为论基础上所构建的犯罪论体系的考察发现，在其创造性地发明了客观归责这一理论后，在过失犯罪的构造