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持有型犯罪的正当性及适用性 　一、正当性根据的追问 　　国内很早就开始关注持有型犯罪的储槐植教授曾经指出：“制定持有型罪名，就是为了在公诉机关难以证明现状的来源或去向的情况下，不使狡猾的犯罪人逃脱法网，提高刑法威慑力……根据有些国外立法，设立持有型罪名的意义还在于以惩罚早期预备行为来防止严重犯罪的发生，例如，持有凶器罪、持有犯罪工具罪等。”问题是，在能够查明来源或去向时，为何理论与实务还是以持有型犯罪定罪处罚?例如，认为吸毒者为了自己吸食而持有毒品，如果达到了非法持有毒品罪中“数量较大”标准，也应以非法持有毒品罪定罪处罚;即使查明毒品系盗窃所得，也以盗窃罪与非法持有毒品罪数罪并罚;对于明知是假币而盗窃的，仍弃盗窃罪不用，而以持有假币罪定罪处罚;刑法虽未将购买伪造的增值税专用发票以外发票的行为规定为犯罪，司法实践中在查明所持有的伪造的增值税专用发票以外发票系购买所得时，实务部门仍然毫不犹豫地以持有伪造的发票罪定罪处罚;使用假币时被查获，在去向明确的情况下，仍以持有假币罪定罪处罚，等等。 　　二、持有与相关行为辨析 　　(一)持有与私藏、储存、运输、窝藏 　　司法解释指出，非法持有、私藏枪支、弹药罪中的“非法持有”，是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为;“私藏”是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配备、配置的枪支、弹药且拒不交出的行为;非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪中的“非法储存”，是指明知是他人非法制造、买卖、运输、邮寄的枪支、弹药而为其存放的行为，或者非法存放爆炸物的行为。这种严格界分持有与私藏、储存的立场，恐会导致非法私藏毒品、假币、伪造的发票，以及非法持有大量的毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质无罪的局面。其实，私藏属于持有的一种，两者系种属关系;在仅规定“持有”的持有型犯罪中，私藏假币、毒品、伪造的发票的，完全可以“持有”进行评价;储存与持有、私藏，“只能从行为对象的量上来考虑。即大量保存、储藏枪支、弹药的行为是储存，而少量储藏、存放枪支、弹药的行为是非法持有或私藏”，因而大量持有、私藏毒害性、放射性等危险物质的，完全可以非法储存危险物质罪论处。 　　(二)持有与贩卖、出售 司法实践中，对于查获部分贩卖、出售事实或者正准备贩卖、出售时被查获，同时从其身上或者住处查获大量毒品、假币或者伪造的发票的，是将从其身上或住处查获的一并计入贩卖、出售的数额而以贩卖、出售犯罪一罪论处，还是分别作为贩卖、出售与非法持有进行评价，存在明显对立。有法院判决主张一并计入贩卖、出售数额而以贩卖、出售一罪论处，亦有法院判决坚持分别评价进而数罪并罚，还有法院判决仅评价为非法持有。 对于贩毒时被查获，同时从贩毒者身上或其住所查获毒品的，最高法院似乎主张一并计入贩卖数额而以贩卖毒品罪一罪论处。例如，2000年4月初，被告人丁某携带500克海洛因从云南省返回宁夏同心县，以每克海洛因140元的价格贩卖给靳某200克，将其余300克先交由马某保管。4月20日丁某指使马某将其保管的300克海洛因贩卖给他人。次日，马某按照丁某的安排与他人进行毒品交易时被抓获，当场查获海洛因300克。当日下午公安人员在丁某租住房内当场搜缴海洛因11.5克。最高法院复核认为，“被告人丁某单独或指使他人贩卖海洛因的行为，已构成贩卖毒品罪。贩卖毒品数量大，应依法惩处。在丁某租住处查获的海洛因，亦应计入其贩卖海洛因的数量，一并处罚。一、二审将其认定为非法持有毒品罪不当，应予纠正。” 　　(三)持有与购买 从理论上讲，若购买行为单独构成犯罪，就不必以持有犯罪论处，如购买枪支后持有的，直接认定为非法买卖枪支罪。问题是，购买伪造的增值税专用发票以外的抵税发票和普通发票，刑法并未规定为犯罪，而且刑法虽规定购买伪造的增值税专用发票构成犯罪，但其法定最高刑仅为五年有期徒刑，而低于持有伪造的发票罪的七年最高刑，如何处理购买伪造的发票并持有的行为，就成为难题。一直以来，理论界对于片面对向犯的不处罚根据认识不足，基本上停留于立法者意思说立场。 由于犯罪的实体是违法与责任，不处罚片面的对向一方，要么因为缺乏违法性，如嘱托自杀未遂的被害人，要么因为缺乏有责性，如本犯让他人藏匿自己，故而实质说基本妥当。至于购买淫秽物品，虽然难言其为被害人，但由于单纯购买淫秽物品供自己欣赏的行为，不具有值得科处刑罚的传播淫秽物品的危险性，即因不具有实质的违法性而不受处罚。 总之，不能因为立法上缺乏明文规定，就简单地得出片面对向一方的行为当然不值得科处刑罚的结论，而是应从是否具有违法性(包括实质的违法性)、有责性的角度进行实质