析奸淫幼女型犯罪“明知”问题分析.doc

析奸淫幼女型犯罪的“明知”问题 1. “明知”问题的提出:最高人民法院批复引发争议 2. “明知”之辩:奸淫幼女型犯罪是否以``明知”为条件 2.1国外刑法三种主要做法 2.2国内学者三种不同观点 2.3对三种观点的评析 3. “明知”之观点:我国刑法的合理选择 3.1确实不明知:客观归罪在我国缺乏生存空间 3.2明知:由故意的认识内容可推知 3.3 “明知”观点现实意义:公共政策与公正相协调 4.“明知”之实践路径:解决认证难的问题 4.1适用事实推定方法 4.2适用举证责任倒置原则 4.3事实推定与举证责任倒置的选择 4.4几类特殊的个案剖析 4.4.1少男幼女性发生行为的案件 4.4.2恋爱中与幼女发生性行为的案件 4.4.3与染有淫乱习性幼女发生性行为的案件 4.4.4与生活作风不良幼女发生性行为的案件 关于奸淫幼女型犯罪的主观要件的规定,我国现行刑法并没有确切地要求行为人对幼女的年龄要件“明知”,导致实践中出现了犯罪事实相似而判决结果大相径庭的现象。为解决这一不公平问题,最高人民法院于2003年初作出《关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女,双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》。该《批复》的积极作用在于,更多地引导法学界关注行为人的主观罪过方面,它对奸淫幼女型犯罪主观过错的要求是正确和值得肯定的。虽然我国现行刑法在保护幼女的制度设计方面的确还不尽完美,但改进的基本思路绝对不是机械地釆用严格责任,而应该在采用过错责任的基础下,逐步实行过错推定。我们也应该看到,该《批复》貌似回答了奸淫幼女型犯罪中是否要求行为人对幼女年龄要件明知的问题,亦即要求“明知”,但明知的具体内涵依然不十分确切,对“明知”、“确实不知并没有做出具体规范。故该《批复》的出台,在行为人的“明知”问题上,在刑法理论界不仅没有平息争论,反而引起更激烈的讨论。为此,本文在参考相关学者文献的基础上,试图最大限度地在保护幼女和保障行为人合法权益之间,寻找到一个最佳结合点,从辩证的角度出发,采用比较分析和案例分析相结合的方法,着力更好地证明,在对奸淫幼女型犯罪主观要件的“明知”上,要求行为人应该明知对方是幼女或者可能知道对方是幼女,是相对合理的选择。因为这个选择既能很好地坚持主客观相统一的原则,又能有力地保护幼女这一特殊的社会弱势群体,同时还可以有效保障行为人的合法权益。 析奸淫幼女型犯罪的“明知”问题 1. “明知”问题的提出:最髙人民法院批复引发争议 2003年1月23日,最高人民法院作出《批复》,从当月24日起施行。全文如下:“行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系,不论幼女是否自愿,均应依照刑法第236条第2款的规定,以强奸罪定罪处罚;行为人确实不知对方是不满14周岁的幼女,双方自愿发生性关系,未造成严重后果,情节显著轻微的,不认为是犯罪。” 1作出该批复,主要是由辽宁省一起奸淫幼女案件所引起的。该案的大致经过是:某幼女徐某(年龄13岁,高165厘米,重60千克),以网名“疯女 人”的身份,通过互联网上网聊天,先后约见张某等6名男性网友并与之发生性关系。在该案审理过程中,初级人民法院、中级人民法院、辽宁省高级人民法院均该对该案发生性行为的事实确认无误,但均对涉案行为人的奸淫行为是否构成犯罪存在意见分歧,由于该案直接涉及到刑法第236条第2款 规定的适用问题,遂将该案逐级请示到最高人民法院。各级人民法院在对该案的审理过程中,对于行为人是否构成强奸罪存在以下两种径渭分明意见:一是认为张某等6人的行为构成奸淫幼女型强奸罪。因为受害人徐某未满14周岁,故不用考虑行为人的主观方面。二是认为张某等6人的行为不构成犯罪,因为:第一,设立奸淫幼女型强奸罪,重点保护的是未满14岁女童的身心健康,认为她们缺乏对性的认识和承受能力。但在本案中,被害人徐某对性知识有较充分的认识,且心理、生理发育早熟,与传统认识中的幼女有着天壤之别。第二,该幼女主动提出约见行为人,并对行为人采用引诱等 行动,且在与6名行为人的交往中均自称已满19岁。由于该幼女言谈举止和体态特征都无法让人辨别出挑是未成人,被告人的主观认识上无法知晓她是幼女,故就不存在奸淫幼女的罪过。 最高人民法院关于该案的司法解释颁行后,立即引发热议。不管是普通民众,还是刑法学界的学者,反对、声讨之声此起彼伏。如苏力教授指出:这一司法……违背法理,违背保护14岁以下少女这一相对弱势群体的基本公共政策:从实践上看,这一解释事实上有可能带来不可欲的社会后果,有利于 某些特殊群体的非法犯罪行为;考虑到相关法律以及国家机关的分权惯例和制度权能,这一解释还有越权违法的嫌疑。” 2当然也有人为此解释拍手叫好,如陈兴良教授提出:“在严格责任与罪过责任分立的基础上,奸淫幼女构成犯罪必须以明知为前提,这样才能在保护幼女和保