将契约责任回归侵权责任.docVIP

回歸法條競合說 －從法律繼受與經濟分析的角度思考－ 摘要 本文旨在分析說明，因為侵權行為請求客體與舉證責任的限制，導致契約責任的擴大，來補充侵權責任之不同，進而導致契約責任與侵權責任的競合，而加速了請求權自由競合說的發展，更在訴訟法上引發了訴訟標的理論的爭議。 本文以經濟分析的角度，說明採用舊訴訟標的理論造成許多無謂的成本。而透過交易成本的方析，也得出不完全給付只不過是一種特殊的侵權行為類型，其和侵權行為根本不該自由競合，而該採取法條競合。 而根本的解決之道，乃是徹底檢討侵權行為對於請求客體與舉證責任分配的一般原則，找出真正合適的區分判準，法條才不用這樣一點一滴的修改，學說也不用做出各種奇奇怪怪的扭曲解釋，節省立法成本與學術成本。 關鍵字 舉證責任、請求權競合、法條競合、侵權行為、不完全給付、交易成本 壹、問題 2 貳、民法請求權競合與民事訴訟法訴訟標的理論 3 一、實體上的請求權競合 3 （一）學說演變 3 （二）實務演變 3 二、訴訟法上訴訟標的理論之爭 4 三、問題源頭 5 參、從契約責任擴大到競合理論發展 5 一、侵權行為難以成立導致不完全給付學說誕生 5 二、我國民法第二二七條之爭 6 三、侵權行為請求客體限制舉證責任限制 7 （一）請求客體限制 7 （二）舉證責任限制 7 四、德國侵權與契約之競合對該國與我國競合論發展的影響 11 五、小結 12 肆、經濟分析 13 一、訴訟成本 13 二、立法成本與學術成本 13 三、補償法則與交易成本 15 伍、回歸侵權責任 16 一、採取正確舉證責任分配法 16 二、廢除不適任客體限制 18 三、回歸侵權責任 18 陸、結論 19 「選錯基準線，將使得我們陷於毀壞性的社會均衡中，以個人單獨之力，是無法脫逃的；選對基準線，雖無法除去所有執行上的差錯，但其改正的機率增加，則無庸置疑。」 Richard Epstein 壹、問題 我國的民事訴訟法，歷來有所謂的訴訟標的理論之爭，目前基本上採取舊訴訟標的理論，某部分兼採邱聯恭教授提倡的訴訟標的相對論。舊訴訟標的理論的大意乃是，當人民同時擁有數個請求權時，他若以其中之一起訴而敗訴，他還可以拿另一個請求權來起訴。這個制度的壞處，一個是會浪費國家司法資源，一個則是會讓被告疲於訟累。 而之所以訴訟法上會有舊訴訟標的理論的產生，則是因為實體法上採取所謂的請求權自由競合說。亦即當一個事實發生，符合數個法條的構成要件時，當事人就同時擁有數個法條的請求權。這個制度的壞處，一方面是增加人民與法官的找法成本，另一方面則是產生了舊訴訟標的理論。 本文的目的，即試圖剖析請求權自由競合說的背景來源，而不難發現，最重要的導因，乃是侵權責任與契約責任的競合。進而，本文則希望運用經濟分析的觀點，檢討如此的制度設計，是否合理。 本文第貳部份，將簡單回顧請求權競合的學說爭議與訴訟標的理論之爭。第參部分，則試圖探原目前制度的來源，尤其是德國制度的演變，對我國的影響。第肆部分，則嘗試運用法律經濟分析理論的觀點，來看待侵權責任與契約責任的競合。第伍部分則依循批判論述，提出改革建議。第陸部分為結論。 貳、民法請求權競合與民事訴訟法訴訟標的理論 一、實體上的請求權競合 （一）學說演變 關於請求權競合的學說，一共有三，在德國初發展時採法條競合說，後採請求權競合說，請求權競合說下有兩說，一為請求權自由競合說，另一為請求權交互影響說，後者繼法條競合說後在德國成為通說，最後受新訴訟標的理論的逼迫，採請求權規範競合說。 我國傳統學者對此議題討論不多，通常僅於教科書中簡單說明。第一位提出詳細論文檢討者，乃王伯琦於一九五五年所撰之「契約責任與侵權責任之競合」一文，採法條競合者，後有鄭玉波採之。採請求權自由競合說者有史尚寬，採請求權交互影響說者，有梅仲協，採請求權規範競合說者，則是為文詳細介紹學說演變的王澤鑑。應注意者，傳統學者皆於討論契約責任與侵權責任的競合時，主張上述看法，至於其他的競合，例如物權返還請求權與債權返還請求權與不當得利的競合（此為另一個較重要的競合，本文稱之與「回復」有關的競合），較少發表意見，推論應採請求權自由競合說。 目前實體法學者則少見討論，應皆接受請求權自由競合說，而訴訟法學者也無動於衷，站在請求權自由競合說的前提上討論訴訟標的理論。 （二）實務演變 我國實務對於契約責任與侵權責任競合時，民國二十二年上字第一三一一號判例：「民法就租賃物因承租人失火而致毀損滅失者，既有四三四條之特別規定，則關係於因過失不法侵害他人應負責任之通則，即無適用之餘地。」即採法條競合說。該判例存在甚久，後於六十年台上字第一六一一號判決與六十年台上字第二○○號判決，也都採法條競合說。不過該兩判決所採之法條