法概念与法效力导读王鹏翔．.pptVIP

Robert Alexy 《Begriff und Geltung des Rechts》法概念與法效力導讀王鵬翔．中研院法律所籌備處助研究員 法概念與法效力 法概念的要素 判斷標準 法效力的概念 社會的實效 Social Efficacy 經驗性: 規範是否被遵守，被違反時是否會施加制裁 社會學的效力 Sociological Concept of Validity 權威的制定 Authoritative Issuance 形式性: 規範是否為有權機關依一定的程序所制定 法學的效力 Juridical Concept of Validity (狹義的法律效力，legal validity in a narrower sense) 內容的正確 Correctness of Content 評價性: 規範的內容是否符合某些道德要求，是否合乎正義 倫理學的效力 Ethical Concept of Validity 法概念與分離命題 阿列西在《法概念與法效力》的表述： (1) 法律的概念必須以不包含任何道德要素的方式被定義。（分離命題） (2) 法概念的定義必須包含道德的要素。（聯結命題） Q. 法實證主義之爭是個關於「法律」這個概念如何定義的爭論嗎？ 法實證主義分離命題的真正主張是什麼？ (3) 在確定法律的存在與內容時，不必然涉及道德評價。→ (3’) 判斷一個規範是否具有法效力或法律命題是否為真（或正確）時，不必然涉及道德評價。 阿列西最近的修正表述： (4) 法律的效力或法律的正確性和道德評價或道德正確性之間沒有必然聯結。（分離命題，ST） (5) 法律的效力或法律的正確性和道德評價或道德正確性之間具有必然聯結。（聯結命題，CT） 法實證主義之爭的實踐意涵(1) 圍牆射殺案： 守圍柏林圍牆之兩名前東德士兵W與H在1984年12月射殺一名企圖使用梯子翻越圍牆逃往西柏林的S。W，H兩人在兩德統一後以觸犯前東德刑法之殺人罪為由被起訴，試問W與H能否主張其殺人行為係依前東德邊界法(尤其是第27條關於邊界士兵使用槍械之規定)，因而阻卻違法? 法實證主義: yes。前東德邊界法的規定只要是由權威所制定並且具有社會實效，即為有效的法律。 反實證主義: 可能說“no!”。極端不正義即非法律 (賴德布魯赫公式) 法實證主義之爭的實踐意涵(2) 釋字362號：當善意無過失之第三人信賴前婚姻關係已因確定判決(如本案之離婚判決)而消滅，而與前婚姻之一方相婚，嗣後該判決又經法定程序(如再審)而變更時，導致後婚姻成為重婚時，是否仍應適用舊民法第988條第2款之規定，認為該後婚姻為無效? 最高法院: yes。本案中最高法院的判決不正是一個依據「法律」(憲法第80、170條)所為之審判嗎? 大法官: no。衡量結婚自由、信賴保護原則、一夫一妻制之社會秩序等理由，應限縮舊民法第988條第2款的適用 Q. 大法官所援引的上述正反理由都不是由某個權威機關所制定，它們是具有法效力的規範嗎? 最高法院不考慮這些理由所作出的判決，具有法律上的瑕疵嗎? 阿列西證成聯結命題的論證 (6) 法律─不論是個別的法律規範、司法判決或法律體系整體─必然會提出正確性宣稱(claim to correctness)。（正確性論證） (7) 為了實現正確性宣稱，必然要適用道德原則以證成法律的正確性。（原則論證） 因此，(8) 法律的正確性必然和道德的正確性有所聯結。(聯結命題、CT) 並且，(9) 法律的正確性宣稱未能獲得實現時（例如極端不正義的實證法），可能導致法效力或法律性質的喪失。（不正義論證） 正確性論證（the argument from correctness） 正確性論證：法律體系的參與者必然會宣稱其法律主張或法律決定是正確的。 參與者觀點與觀察者觀點 (1) 參與者觀點：處於某個法律體系中，對於「什麼是法律所命令、禁止、允許者」的問題進行論辯，並試圖提出理由來論證自己的主張的正確性。─論證導向 參與者關心「什麼是正確的法律決定」（「法律命令、禁止、允許某個行為Ａ」這個法律命題命題是否正確） 典型的參與者：法官 (2) 觀察者觀點：只描述某個法律體系實際上作出了什麼樣的決定、如何作出，但並不關心決定的正確與否。 ─結果導向 阿列西證成「法律必然會提出正確性宣稱」的方式 一個否定自身正確性的立法或判決行動會陷入「以言行事的矛盾」(performative contradiction)。 試看下面這兩個例子的悖謬之處何在？ 例1：某個國家X的制憲者制定了這樣一條憲法條文：「X是一個主權獨立，不正義的聯邦共和國」(“X is a sovereign, federal, unjust republic”)。 例2：