二建法规复习探讨.doc

建设工程法律体系： 我国法律体系包括：宪法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等。 宪法是我过的根本大法；民法是规定并调整平等的公民、法人间以及公民与法人间的财产关系和人生关系的法律规范的总称；商法是调整市场经济关系中商人、商人以及商事活动的法律规范的总称（民法商法包括民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法等）；行政法是调整行政主体在行使行政职权、接受行政监督过程中与行政相对人、行政法制监督人主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部之间发生的各种关系的法律规范的总称（行政处罚法、行政复议法、城市房地产管理法、行政许可法、环境影响评价法、城乡规划法、建筑法）；经济法是调整在国家协调、干预经济运行的过程中发生的经济关系的法律规范的总称（土地管理法、标准化法、税收征收管理法、审计法、反垄断法、统计法、节约能源法、预算法）；社会法是调整劳动关系、社会保障和社会福利关系的法律规范的总称（残疾人保障法、劳动法、安全生产法、劳动合同法）；刑法是关于犯罪和刑罚的法律规范的总称；诉讼法是规范诉讼程序的法律的总称（包括《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、和《刑事诉讼法》；非诉讼主要至《仲裁法》。 法的形式 我国法的形式包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章和国际条约七类。 宪法是由全国人民代表大会依照特别程序制定的；法律是全国人民代表大会及其常务委员会制定的；行政法规是由国家最高行政机关国务院制定的；地方性法规是由省、自治区、直辖市（以下简称地方）人民代表大会及其常务委员会制定的；部门规章是由国务院各部、委制定的；地方规章是由地方人民政府制定的。 法的效力层级 宪法之上；上位法优于下位法（宪法—法律—行政法规—地方性法规—部门规章（地方规章））；特别法优于一般法；新法优于旧法。 同一机关制定的新法的一般规定与旧法的特别规定不一致时由制定机关裁决；地方性法规与部门规章之间对同一事项规定不一致又不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应该适用地方性法规的就用地方性法规，国务院认为应当适用部门规章的应提前人民代表大会常务委员会裁决。 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后30日内依照《立法法》的规定报有关机关备案。 建设工程法人制度： 法人应具备的条件 依法成立；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所；能够独立承担民事责任。 法人包括企业法人和非企业法人（包括行政法人、事业法人和社团法人）；企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格，而有独立经费的机关从成立之日起具有法人资格，具有法人条件的事业单位、社火团体依法不需要办理法人登记，从成立之人起具有法人资格。 法人在建设工程中的地位和作用 法人在建设工程中的地位表现在其具有民事权利能力和民事行为能力（依法独立享有民事权利和承担民事义务、承担民事责任）。 作用：法人是建设工程的基本主体，确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离。 建设工程中，大多数建设活动主体都是法人，但建设单位可以是没有法人资格的其他组织。 企业法人与项目经理部的法律关系 项目经理部是施工企业为完成某项目的施工任务而设立的非常设下属机构，是由一个项目经理与技术、生产、材料、成本等管理人员组成的项目管理班子，不具有法人资格，其行为的法律责任由企业法人承担。 项目经理是受企业法人委派和授权对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。 代理的特征和主要种类 代理是指代理人在被授予的代理权限范围内，以代理人的名义与第三人实施法律行为，而法律行为后果由该被代理人承担的法律制度。代理涉及代理人、被代理人和第三人三方当事人。 代理的法律特征：代理人必须在代理权限范围内实施代理行为；代理人应该以被代理人的名义实施代理行为；代理行为必须具有法律意义；代理行为的法律后果由被代理人承担。 代理分为委托代理、法定代理和指定代理三种。委托代理即按照被代理人的委托行使代理权，又称为意定代理或任意代理；法定代理即根据法律的规定而发生的代理；制定代理即根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，指定代理人按照法院或有关单位的指定行使代理权（常发生在诉讼中）。 建设工程代理行为的设立和终止 《民法通则》规定，依照法律规定或者双方当时人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。如《建筑法》规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由承包单位自行完成。 须取得法定资格方可从事建设工程代理行为：如招标代理机构必须有从事招标代理业务的场所和相应资金；有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；有符合条件