违反强制性法规的合同效力.PDFVIP

华东政法大学学报 2017 年第 1 期 违反强制性法规的合同效力 ——基于瑞士法的考察 梁神宝 * 目　　次 一、问题的提出 二、合同违反公法强制性规范 三、合同违反私法上强制性规范 四、结语 摘　要　强制性法规，有多种类型。合同违反不同类型的强制性法规，其效力各异。故理论上应 先区分不同类型的强制性法规，再分别考察合同违反此等法规的效力。瑞士学界和司法界认为，强制 性法规有公法上的和私法上的两种。公法上法规，多为强制性，其理论重点不在此等法规强制性的识 别上，而在合同违反此等法规的效力上。私法上法规多不具强制性，故此等法规强制性的认定为重点 之一，违反此等强制性法规的合同效力为重点之二。借助审判实践，违反强制性法规的合同效力在瑞 士法上得到一定程度的类型化。 关键词　强制性法规　违法内容　合同效力　无效　效力瑕疵 一、问题的提出 意思自治，是传统民法基本原则之一。在契约领域，意思自治体现为契约自由。契约自由贯穿瑞 士契约法始终。现行《瑞士债法》第19 条第 1 款规定“契约内容自由”：即在不违背制定法的限度内， 当事人得任意确定契约内容。此款字面上虽限于“契约内容自由”，而非“契约自由”，但其系采用以 部分指代整体之立法技术，透过“契约内容自由”可看到完整的“契约自由”原则。〔1 〕 *　梁神宝，瑞士弗里堡大学法学院博士研究生。本文系国家社科基金一般项目“电子支付民事法律问题研究”（项目号 14BFX164）的阶段性研究成果；并受留学基金委留学基金资助。 〔1 〕　Kramer Ernst A., Kommentar zum schweizerischen Privatrecht （Berner Kommentar）, Band VI: Das Obligationenrecht, 1. Abteilung: Allgemeine Bestimmungen, 2. Teilband, Unterteilband 1a: Inhalt des Vertrags: Kommentar zu Art. 19-22 OR, Bern 1991, N 7 zu Art. 19-20 OR（以下略为BK-Kramer, N ……）。 100 　梁神宝　违反强制性法规的合同效力 但“契约自由”并非毫无限制，其行使须在制定法限度内（债法第19条第1款）。就“制定法限度内” 一词含义，立法者在债法第 19 条第2 款和第20 条第 1 款采取列举的方式加以规定。对“契约自由原 则”，立法者列举之限制有“不可变更的法规”（unab?nderliche Vorschrift）、“公共秩序”（die ?ffentliche Ordnung）、“善良风俗”（die guten Sitten）、“人格权”（das Recht der Pers?nlichkeit）以及“自始客观不能” （Unm?glichkeit）。学界将法条列举的五项限制合并为三大项，即“自始客观不能”（Unm?glichkeit）、“违 〔2 〕 法”（Widerrechtlichkeit/Rechtswidrigkeit）以及“违反善良风俗”（gegen die guten Sitten）。 其中“违法”， 在中文语境下可以理解为“违反强制性法规”。 因此，本文从《瑞士债法》第20 条“违法”（Widerrechtlichkeit）一词入手，探讨瑞士法上“违反强 制性法规”的合同效力。 首先，需明确第20 条第 1 款“违法”一词涵盖的范围。该款文义上规定的是“合同内容”违法， 〔3 〕 瑞士学者